Sentencia CIVIL Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1083/2017 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2015/0009740
Recurso de Apelación 1083/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 1221/2015
APELANTE: D. Bruno
PROCURADORA: Dña. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ
APELANTE: Dña. Virginia
PROCURADORA: Dña. GLORIA GALÁN FENOLL
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 11 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 1221/2015, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Bruno , representado por la Procuradora doña Sylvia Scott-Glendonwyn
Álvarez.
De la otra, también como apelante, doña Virginia , representada por la Procuradora doña Gloria Galán
Fenoll.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Bruno contra Dña. Virginia , y de la demanda reconvencional, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio de ambos celebrado en DIRECCION000 (Madrid, España) el día 23 de febrero del año 2002, disolviendo el mismo con todos los pronunciamientos legales inherentes, estableciendo como medidas rectoras de las relaciones personales y patrimoniales entre ambas partes y con sus hijas las recogidas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución. Y ello sin hacer expresa condena en costas, debiendo cada uno abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contra partes personadas, presentando la representación procesal de ambas y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la señora Virginia como motivos primero y cuarto de su recurso de apelación el error en la valoración de la prueba en relación a la situación económica del señor Bruno , que según ella es superior a la judicialmente apreciada.

Estos motivos, que se van examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben desestimarse.

Intenta impugnar la recurrente la valoración judicial efectuada sobre la situación económica de la contraparte, deducida de la información ofrecida por el punto neutro judicial, en base a la interpretación que hace de una serie de documentos obrantes en autos, en especial extractos varios de movimientos bancarios y cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa familiar, que en modo alguno puede entenderse objetiva al obviar el análisis del origen y destino de las cantidades que se barajan, lo que permite contraargumentar, como lo hace el apelado, afirmando que se trata de gastos inherentes a la actividad empresarial, no desde luego personales. Asimismo, alega la impugnante una serie de supuestas maniobras orquestadas por el actor para aparentar la ruina de la citada empresa familiar, que en modo alguno han sido asumidas como tales por la sentencia de instancia, por lo que en este supuesto no concurre gravamen alguno para recurrir ( artículos 448.1 y 456.1 de la LEC , STC 157/2003 y SSTS 432/2010, de 29 de julio , y 582/2016, de 30 de septiembre ).

De todas formas, no pueden soslayarse una serie de consideraciones sobre el particular, como son, sin ánimo de apurar todas las que el asunto sugiere a esta Sala, las siguientes: en primer lugar, que la mercantil Gadiz Instalaciones, S.L., cuyos beneficios han venido sosteniendo la economía familiar, es una sociedad participada al 80% por el señor Bruno y al 20% por la señora Virginia ; en segundo lugar, que el estado de solvencia de dicha empresa no ha quedado debidamente contrastado en autos a través de un dictamen pericial judicial objetivo, sino en virtud de informes privados presentados por ambas partes ciertamente contradictorios; en tercer lugar, que el resto de documentos aportados a las actuaciones devienen inconexos e incompletos a falta de dicha pericia imparcial, no sólo para conocer la situación económica real del negocio, sino también para saber el destino que se está dando a sus activos; en cuarto lugar, que la apelante dispone -como en parte ya ha dispuesto- de los medios que la ley pone a su alcance para hacer valer su porcentaje accionarial a fin de evitar posibles detracciones fraudulentas en su caso y, lo que es más importante, obtener el rendimiento económico que corresponda a su participación; y en quinto lugar, que tales cuitas de carácter societario exceden de la naturaleza del presente procedimiento, pues no se puede pretender, como se intenta por la demandada, que las supuestas disposiciones dinerarias y pagos específicos que en detrimento de la sociedad haya podido hacer el actor sirvan de base, no ya para ejercer las correspondientes acciones sociales, sino para elevar sin mayor justificación la pensión alimenticia de las hijas menores de edad, como si se tratase de dinero propio del demandante y las necesidades de las mismas se viesen incrementadas por ese solo motivo.

Ha de estarse pues a los datos barajados en la sentencia recurrida ('a través de la consulta al PNJ se advierte que el padre obtuvo en el año 2015 la suma de unos 6.200 euros al mes') que denotan una objetividad de la que carecen los esgrimidos en este motivo del recurso.

Debe tenerse en cuenta además que en el escrito impugnativo no se alega nada sobre las necesidades de Inés y Mercedes , ni el por qué se consideran insuficientes los alimentos filiales establecidos (máxime teniendo presente que el padre viene obligado además a abonar íntegramente la terapia psicológica de las hijas hasta su alta clínica), lo que permite entender consentido el pronunciamiento que se recoge en la resolución judicial apelada sobre el particular, que a su vez se remite al auto de medidas provisionales previas de fecha 24 de junio de 2015. De todas formas, a pesar de la desatención de que adolece el recurso en este sentido, dada la naturaleza del presente proceso y pudiéndose enjuiciar de oficio todos los parámetros relevantes en beneficio de las menores, cabe afirmar que esta Sala no encuentra en el examen de las actuaciones justificación alguna que pueda desvirtuar las apreciaciones judiciales al respecto, considerándose que el quantum de la pensión alimenticia fijado en la sentencia recurrida (2.500 euros al mes, a razón de l.250 euros para cada una de ellas) se ajusta a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93 , 142 y siguientes y 154 del CC ), en los que, dada su notoriedad jurídica, no resulta necesario incidir, y a la doctrina jurisprudencial, también notoria, que los desarrolla.

Evidentemente, la petición subsidiaria contenida en el recurso en orden a que si no se aumenta el importe de la pensión de alimentos se establezca a cargo del actor el pago del 100% de los gastos extraordinarios de las menores y de la hipoteca, seguro del hogar, IBI, derramas extraordinarias y suministros de la vivienda familiar, no sólo carece de explicación alguna en el escrito impugnativo, sino que supondría intentar conseguir por esa vía lo que no se ha conseguido a través de la petición principal (debiendo remitirnos entonces a lo ya argumentado), amén de confundir los alimentos filiales con gastos personales inherentes a la propiedad del inmueble.

El propio Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, esto es, en beneficio último de las hijas menores de edad, se ha opuesto al motivo impugnativo que venimos analizando, tanto en su aspecto principal como subsidiario, solicitando la confirmación en ese punto de la resolución judicial apelada.

En definitiva, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016 ).



SEGUNDO.- Alegan la señora Virginia , como segundo motivo de su recurso de apelación, y el señor Bruno , como primero del suyo, su disconformidad con la valoración de las pruebas relativas a la situación económica de aquélla. Efectivamente, pretende la demandada que se aumente el montante de la pensión compensatoria fijada en la instancia y varíe su temporalidad, mientras que el actor solicita que no se establezca. Asimismo, alega el señor Bruno , como segundo y último motivo de su escrito impugnativo, la disconformidad con la presunción de ganancialidad de Gadiz Instalaciones, S.L.

Estos motivos se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, debiendo desestimarse el segundo de la señora Virginia y el segundo también del señor Bruno y estimarse el primero de éste.

Hemos de partir, como se recoge en las SSTS 864/2010, de 19 de enero, del Pleno , y 153/2018, de 15 de marzo , de que las circunstancias enumeradas en el artículo 97 del CC 'tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio [...], y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'. Pues bien, previamente a analizar el resto de los apartados que conforman dicho precepto, han de examinarse los referidos a la cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo y al caudal y los medios económicos de uno y otro cónyuge como integrantes principales del concepto del desequilibrio, de forma que si no puede deducirse éste de dicho examen, ya por falta de prueba, ya por la acreditación de su inexistencia, devendría inane el estudio de los demás parámetros allí recogidos para intentar fundamentar en ellos tal desequilibrio, como aquí ocurre.

En este sentido, son dos las causas principales que impiden considerar la existencia de desequilibrio económico alguno en el presente caso. La primera deriva de la capacidad laboral acreditada de la peticionaria de la pensión, que le ha permitido trabajar antes, durante y después del matrimonio, con unos meses de inactividad durante la sustanciación del presente procedimiento en primera instancia, incluidas las medidas provisionales previas. El hecho de haberse visto sometida a la revocación de poderes por parte del socio mayoritario de la empresa familiar y apartada de la gestión de la misma con la consecuente carencia de ingresos, no integra por sí mismo el desequilibrio exigido legalmente para la obtención de la compensación pretendida, pues, por un lado, su currículo laboral, unido al dato de hablar dos idiomas, y, por otro, su participación en el accionariado de dicho negocio, junto a las posibilidades de intervención para hacerlo valer, constituyen bazas antagónicas a aquélla idea de inestabilidad. Tanto es así, que durante la tramitación de este proceso trabajó ya durante un par de meses, para pasar a encontrarse desempleada al tiempo del acto de la vista, y posteriormente volver de nuevo a trabajar por cuenta ajena con anterioridad a dictarse la sentencia de primera instancia según reconoce en el escrito de oposición al recurso de apelación de la contraparte, siendo un dato que se oculta a este Tribunal en el recurso de apelación propio, donde por el contrario se lee que 'no tiene ingresos' y que 'actualmente está desempleada, sin subsidio de desempleo ni cualquier otro tipo de ingreso y dependiendo de la ayuda de su familia'. Tampoco el hecho de cobrar un reducido salario determina desequilibrio económico alguno, puesto que la pensión compensatoria no puede entenderse como un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS 43/2005, de 10 de febrero ). Y la segunda causa deviene de la titularidad del 20% de las participaciones de la sociedad familiar, lo que le permite actuar en consecuencia para hacer valer dicho activo patrimonial, según ha quedado expuesto, debiéndose tener presente que se trata de un elemento, por una parte, que posee un importante valor al haber sido la principal fuente de ingresos de la familia, repercutiendo a su vez en la situación económica de la demandada, y, por otra, que ha sido excluido por la propia Juzgadora de instancia del inventario de la sociedad de gananciales en el proceso correspondiente, sin que tenga que verse supeditado ya al trámite de liquidación de la misma, desapareciendo así la traba alegada constantemente en el recurso de la señora Virginia .

En este último sentido, el hecho de que la sentencia impugnada afirme en un momento dado que la empresa Gadiz es ganancial, en modo alguno determina la verdadera naturaleza de las participaciones que la integran, puesto que el procedimiento de divorcio no es el adecuado para decidir sobre dicha cuestión, resultando innecesario de todo punto desvirtuar aquí esa mera manifestación, frente a la que, por cierto, no se solicitó aclaración alguna por quien ahora la refuta. Tal es así, que, como acabamos de decir, la misma Juzgadora a quo ha resuelto en sentido contrario en el proceso apropiado para hacerlo, cual es el de inventario de la sociedad de gananciales.

En definitiva, no considera la Sala que exista en este caso el desequilibrio económico preciso que haga nacer el derecho a la compensación que se recoge en el artículo 97 del CC , lo que determina a su vez que devenga inane entrar a analizar las circunstancias que puedan repercutir en la cuantificación o temporalidad del mismo. Igualmente, dada esta tesitura, es decir, la inexistencia de desequilibrio ab initio , la presente resolución debe cobrar efectividad desde la sentencia de primera instancia.

Evidentemente, la petición subsidiaria contenida en el recurso en orden a que si no se aumenta el importe de la pensión compensatoria se establezca a cargo del actor una pensión de alimentos para la esposa de 3.000 euros mensuales, no sólo carece de explicación alguna en el escrito impugnativo, más allá de una escueta remisión al artículo 1408 de CC , que no deviene aplicable a este procedimiento de divorcio y sí en su caso al de liquidación de la sociedad de gananciales, sino que supondría intentar conseguir por esa vía lo que no se ha conseguido a través de la petición principal (debiendo remitirnos entonces a lo ya argumentado). Además, conviene recordar que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 143.1.º del CC sólo están obligados recíprocamente a darse alimentos los cónyuges, no quienes ya han visto disuelto por el divorcio su matrimonio.



TERCERO.- Alega la señora Virginia como tercer motivo de su recurso el 'error de interpretación con relación a la petición de esta parte de una compensación en forma de prestación única más pensión temporal en base al artículo 97 del CC '.

El motivo debe desestimarse.

Pretende la apelante que aparte de la pensión compensatoria -que ha devenido desestimada- 'se condene a don Bruno al pago de la cantidad de 118.891,98 euros en pago de indemnización por el empeoramiento de la situación económica de doña Virginia tras la separación', lo que no resulta de recibo a efectos jurídicos precisamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 del CC . Efectivamente, la conjunción disyuntiva 'o' que utiliza este precepto para optar bien por una pensión, bien por una prestación única, no permite solicitar ambas a la vez, como pretende la impugnante. Y dado que se ha suscitado en el recurso en primer lugar la fijación de la pensión antes que la de la prestación, el análisis de esta última ya no tiene lugar.

De todas formas, como las dos figuras jurídicas beben de la misma fuente, aunque pudiese entrarse en el conocimiento de ésta, deberíamos remitirnos a lo ya argumentado para aquélla.

El dato de que la sentencia de instancia haya analizado el tema como si de una indemnización por despido se tratara, no resta un ápice de virtualidad jurídica a la desestimación de la pretensión.



CUARTO.- Alega la señora Virginia como quinto y último motivo de su recurso la procedencia de la condena en las costas de la primera instancia al actor.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

Utiliza el motivo que estamos examinando tanto la expresión 'mala fe' como el término 'temeridad' para fundamentar una misma razón de ser impugnativa. Sabido es que ambas formas de expresarse no pueden identificarse. La mala fe ostenta una naturaleza primordialmente subjetiva achacable a quien actúa sin razón conscientemente, dando lugar, como actor o demandado, a la tramitación de un procedimiento judicial. Es generalmente una conducta material o sustantiva previa al juicio y que precipita el mismo. La temeridad, en cambio, tiene un carácter básicamente objetivo atribuible a quien conduce su pretensión activa o pasiva, dentro ya del proceso, sin diligencia, sin fundamento razonable alguno en derecho que la avale. Es una conducta procesal incardinada en el trámite judicial (por todas, las SSAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4.ª, de 5 de junio de 2013 , y de Almería, Sección 1.ª, de 22 de julio de 2014 ). En palabras antiguas del Tribunal Supremo, actúa de mala fe 'quien litiga maliciosamente', y temerariamente 'el que actúa sin razón derecha' ( STS de 21 de abril de 1950 ).

No se deduce de la redacción del motivo analizado si la impugnante se refiere a uno u otro concepto, o a los dos al mismo tiempo, pero lo cierto es que el artículo 394.2 de la LEC , invocado por ella, solamente alude a la temeridad. De esta forma, las medias verdades, las omisiones intencionadas, las interpretaciones interesadas, aquí denunciadas como temerarias, y cualquier otra composición de ese porte con las que se ha intentado ajustar la línea de defensa de la parte actora (amparada por los principios de libertad e independencia a que se refieren los artículos 542.2 de la LOPJ , 33.2 del Estatuto General de la Abogacía Española y 2 y 3 del Código Deontológico de la Abogacía Española), no pueden confundirse con un actuar temerario, sino prácticamente normal en el devenir de un procedimiento judicial civil, dejando a salvo las cuestiones penalmente tipificables que no pueden despejarse aquí. Así, entiende esta Sala que no concurren los requisitos - ut supra - para apreciar temeridad alguna en la conducta procesal del demandante, pues su posición global, a pesar de esos gajes del oficio, no ha estado huérfana de razonabilidad.



QUINTO.- En cuanto al uso del vehículo Mercedes-Benz, la señora Virginia no argumenta en el cuerpo del recurso la viabilidad jurídica de su concesión y sí sólo la queja por su pérdida (con contravención de lo dispuesto en el artículo 458.2 de la LEC ), limitándose a hacer la petición en el suplico del mismo, de forma que no se ha ofrecido a esta Sala explicación legal alguna que permita analizar la cuestión más allá de los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida sobre el particular, que en modo alguno pueden entenderse desajustados ( artículo 218.2 de la LEC ).



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la señora Virginia , en atención a la concurrencia de una refutación cruzada y a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede en orden al mismo hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación del señor Bruno , no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Gloria Galán Fenoll, en nombre y representación de doña Virginia , y estimando parcialmente el presentado por la Procuradora de los Tribunales señora doña Purificación David Calero, en nombre y representación de don Bruno , contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil dieciséis, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION000 bajo el cardinal 1221/2015, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el único sentido de acordar no haber lugar a establecer pensión compensatoria alguna, con efecto desde la fecha de dicha sentencia, confirmando los demás pronunciamientos objeto de refutación y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Bruno el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al depositado por la Sra. Virginia .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1083 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe