Sentencia CIVIL Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 410/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000126/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL
Ilmos. Sres.Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 05 de marzo del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 410/2018, derivado de los
autos de Familia. Divorcio contencioso nº 315/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante-apelada, el demandado, D. Everardo representado por la Procuradora D.ª Leyre Ortega
Abaurrea y asistido por la Letrada Dª Ana Isabel Balboa Montávez; parte apelante-apelada-impugnante, la
demandante, D.ª Patricia , representada por la Procuradora Dª Natividad Izaguirre Oyarbide y asistida por
la Letrada D.ª María del Pilar Angulo Bachicher. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de diciembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 315/2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Patricia contra Everardo , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 13 de febrero de 2010, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: - Se atribuye la guardia y custodia, sobre la hija menor, al padre, con la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- En cuanto al régimen de estancias a favor de la madre, la madre podrá comunicarse con su hija, mediante medios telefónicos, informáticos o telemáticos, respetando siempre los horarios escolares o de descanso de la menor, debiendo facilitar y permitir el padre dicha comunicación.

La madre podrá estar con su hija un fin de semana al mes, mediantedesplazamiento de la madre a Pamplona para dicha estancia, desde el viernes a la salida del colegio de la menor, hasta el domingo a las 20'00 horas. El cumplimiento de esta estancia mensual, quedará sometida en cuanto a su cumplimiento cada mes a la decisión de la madre, en cuanto a su posibilidad de desplazamiento, correspondiéndole a ella, la elección del fin de semana de disfrute, que deberá comunicar al menos con una semana de antelación al padre.

Las vacaciones de verano, julio y agosto, se repartirán por mitad entre los dos progenitores por meses alternos. La distribución de los periodos se realizará por los dos progenitores de común acuerdo, y en defecto de acuerdo, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Las vacaciones de navidad, según el calendario escolar de la menor, se distribuirán por mitad entre dos progenitores de forma alterna.

La distribución de los periodos se realizará por los dos progenitores de común acuerdo, y en defecto de acuerdo, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Las vacaciones de semana santa, según el calendario escolar de lamenor, corresponderá la estancia íntegra de la menor a la madre.

En los periodos vacacionales expuestos, la entrega y recogida se realizará por desplazamiento de la madre al domicilio del padre, en Pamplona, para recoger a la menor al inicio de la estancia, siendo el padre quien recogerá a la menor en el domicilio de la madre, en Londres, al finalizar la misma. En las estancias vacacionales indicadas la menor podrá viajar con la madre a Londres para la estancia, si ésta es la decisión de la madre. Durante el año 2018, y con carácter previo al menos, quince días antes de la estancia con desplazamiento de la menor que se trate, la madre deberá presentar tanto al padre como a este Juzgado, documentación acreditativa del periodo de estancia que se trate, fechas del mismo y billetes contratados con indicación tanto del viaje de ida como de regreso a España de la menor.

Cualquier otro desplazamiento de la menor fuera del territorio nacional, que no sea a Londres para las estancias con su madre, requerirá consentimiento firmado por ambos progenitores o en otro caso autorización judicial previa.

-La madre deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija, el importe de pensión que se fija en 300€ mensuales.

Dicha suma deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe el padre y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC. Corresponderá a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios que puedan precisar la hija menor'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Everardo y por la representación procesal de D.ª Patricia mediante la interposición de sendos escritos.



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL, recibido el traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo , impugna la sentencia de instancia.



QUINTO.- Evacuado el traslado conferido, por la representación de D.ª Patricia se procede a formular escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario y a impugnar la sentencia de instancia.



SEXTO.- El MINISTERIO FISCAL, recibido el traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Patricia , impugna la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Dado el oportuno traslado, la representación procesal de D. Everardo se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y, en plazo y tiempo, presenta alegaciones al escrito de impugnación adverso.

OCTAVO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 410/2018, en el que por Auto de fecha 2 de mayo de 2018 se acuerda la unión a los autos de la prueba documental aportada por las partes, desestimándose el resto de pruebas solicitadas, y por Auto de fecha 13 de septiembre de 2018 se acuerda la práctica de nuevo informe pericial psicológico de la menor, y una vez firme dicha resolución, se señala el día 12 de febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia nº 3 dictó sentencia en el procedimiento de divorcio instado por Patricia contra Everardo declarando la disolución del matrimonio con atribución de la guardia y custodia de la hija menor María Inmaculada nacida en NUM000 de 2010, al padre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Igualmente se fijaba un régimen de estancia y comunicación de la menor con la madre que debía abonar en concepto de pensión de alimentos 300 € al mes.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de don Everardo solicitando que se limite el régimen de visitas únicamente a dos- tres días al mes a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar y de manera supervisada con establecimiento igualmente de la prohibición despedir el DNI y pasaporte a la menor.

También la representación de la Sra. Patricia impugna la sentencia y solicita le sea atribuida la guardia y custodia de la menor con obligación del padre de abonar la pensión alimenticia de 300 € y subsidiariamente el mantenimiento de la guardia y custodia favor del padre con obligación de la madre de abonar una pensión alimenticia de 150 € o 200 €, todo ello manteniendo el régimen de visitas marcado en la sentencia de instancia.

Solicita igualmente el establecimiento de una medida de seguimiento por parte del equipo psico-social adscrito al juzgado a través de los Servicios Sociales, colegio y Centro de Salud Mental al que acude la menor con información al jugador los problemas que surjan en las relaciones madre e hija.

El Ministerio Fiscal también impugnó el contenido de la sentencia alegando un error en la valoración de la prueba practicada en relación con los hechos acaecidos en los últimos días.



SEGUNDO.- Ha quedado acreditado que Patricia e Everardo contrajeron matrimonio en Nigeria y tienen una hija común, María Inmaculada nacida en 2010.

Después de convivir en el país decidieron venir a España trasladándose en primer lugar el padre y la hija, que entonces contaba dos años de edad y posteriormente, la madre.

En 2014 la Sra. Patricia interpuso denuncia por Violencia de Género que fue sobreseída y en marzo de 2016 madre e hija marcharon a Londres en principio con el beneplácito del padre.

En marzo de 2017 la representación de la Sra. Patricia interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento en la que solicitaba la disolución del matrimonio y la atribución de la guarda y custodia de la hija común María Inmaculada a la madre alegando como motivo que el padre ha desatendido en todo momento sus obligaciones de marido y de padre.

La representación de don Everardo se opone a dicha demanda alegando que la madre viajó a Londres por voluntad propia y una vez instalada allí con la menor bloqueó al padre cualquier tipo de comunicación llegando este a interponer denuncia contra la esposa. Solicitaba por ello la atribución de la guarda y custodia de la menor fijándose un régimen de visitas a favor de la madre.

Si bien inicialmente el juzgado dictó Auto de medidas provisionales el 5 de junio de 2017 atribuyendo la custodia de la menor a la madre, posteriormente y tras la práctica del informe psicológico sobre las actuaciones se dictó nuevo auto de fecha 19 de octubre de 2017 acordando el cambio de custodia sobre lo menor, pasando a ser ejercida por el padre hasta la resolución que se adopte en el procedimiento una vez celebrada la vista principal.

Tras la práctica de la prueba solicitada por ambas partes con fecha 18 de diciembre de 2017 se dictó la sentencia ahora recurrida en la que se mantuvo el pronunciamiento anterior acordando atribuir al padre de la custodia de la hija común María Inmaculada de ocho años estableciéndose el siguiente régimen de visitas.

1.- La madre podrá comunicarse con su hija mediante medios telefónicos, informáticos o telemáticos respetando siempre los horarios escolares o de descanso de la menor, debiendo facilitar y permitir el padre dicha comunicación.

2.- La madre podrá estar con su hija un fin de semana al mes, mediante el desplazamiento de la madre a Pamplona, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00h.

Las vacaciones de verano, julio y agosto así como las de Navidad se repartirán por mitades mientras que en las de Semana Santa corresponderá la estancia íntegra a la madre.



TERCERO.- Siendo el objeto de recurso el pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia de la menor María Inmaculada , de 9 años al padre, hemos de tener presente que la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio establece en su artículo segundo: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan tanto en el ámbito público como privado'.

Se establecen además en dicho artículo los criterios generales que deben ser tenidos en cuenta a efectos de interpretación y aplicación en cada caso de dicho interés general debiendo ponderarse tales criterios conforme a los elementos generales que igualmente se determinan en el mismo artículo.

Destacamos de tales elementos a tener en cuenta la edad y madurez del menor, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulneración así como la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la integración y desarrollo de la menor en la sociedad.

En todo caso y tal y como ya hemos señalado en otras ocasiones, entendemos que el interés superior del menor no pasa sólo por atender los deseos de este sino que tienen una dimensión de mayor objetividad que atiende tanto a la necesidad de un entorno familiar sosegado y libre de situaciones de violencia emocional, como la adecuada formación de su personalidad y desarrollo futuro, lo que en principio pasaría como hecho deseable en la necesidad de contar tanto con la figura paterna como con la materna.

También la jurisprudencia del TS hace referencia constantemente a ese interés superior del menor como bien a proteger.

Destacamos en este sentido la reciente Sentencia de 25 de abril de 2018 en la que se establece: 'El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vi#nculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minori#a de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.



CUARTO.- Conforme a dicha postura doctrinal y jurisprudencial y tras un minucioso y meticuloso análisis de los informes periciales psicologicos obrantes en las actuaciones, teniendo como guia el interés del menor, no encuentra el tribunal de apelación razones suficientes para revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Dejando al margen la situación de conflictividad plenamente acreditada en las relaciones entre ambos progenitores y centrándonos en la situación personal de la menor los informes psicológicos obrantes en las actuaciones son claros y contundentes al describir el rechazo de la menor a cualquier tipo de relación con su madre.

En ese sentido destacamos que si bien es cierto que la opinión de los niños debe ser tenido en cuenta tal y como expresamente regula el artículo 9 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, no podemos pasar por alto que María Inmaculada solo tiene 8 años, por lo que para la resolución del presente recurso debe utilizarse como prueba no sólo el deseo manifestado por esta sino también el resultado de los informes psicológicos y aclaraciones a los mismos que fueron realizadas en primera instancia.

Tomando en cuenta tales pruebas es un hecho plenamente acreditado que la menor a día de hoy presenta un rechazo total y absoluto a mantener cualquier tipo de relación con su madre.

Así queda acreditado en primer lugar a través de las documentales aportadas en esta segunda instancia consistentes en los atestados levantados por la Policía Municipal, el 13 de noviembre de 2017 y el 29 de diciembre de 2017 donde se recoge expresamente la negativa de la niña a irse con su madre poniéndose a llorar muy nerviosa e incluso escondiéndose detrás del sofá.

También los diferentes informes periciales psicológicos practicados son contundentes en sus conclusiones.

Concretamente el último de ellos elaborados a instancia de esta sala de fecha 14 de enero de 2019 deja constancia por un lado de la total integración y carácter satisfactorio de la relación que existe entre María Inmaculada y su padre; por el contrario y en relación con su estancia en época pasada junto a su madre en Londres no existen más que recuerdos malos al declarar la niña que ' me trataba mal', ' me forzaban a cuidar al bebé', llegando a decir que incluso su madre le pegaba con la escoba y le obligaba a servirle la comida o que iba sola al colegio al que faltaba mucho porque su madre no le dejaba ir.

Se destaca también en dicho informe pericial que los indicios conductuales de la madre de interferencia en la relación padre hija detectados en el anterior informe se mantienen al haber manifestado la menor que su madre les dijo que les había abandonado o que su padre le iba a matar si se iba con él.

Todas estas circunstancias son las que han conducido a una negativa rotunda a ver a su madre y una resistencia frontal a todo tipo de relación con ella.

En estas circunstancias es evidente que no cabe la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de la menor a su madre tal y como esta solicita, ya que si bien es cierto como ya hemos dicho anteriormente, que la opinión de María Inmaculada es importante, sin perder de vista la edad y circunstancias vividas por ella, una negativa tan rotunda a mantener cualquier tipo de relación con ella debe ser tenida en cuenta evitando por ello forzar una situación que podría resultar a la larga mas perjudicial al incrementar los motivos de rechazo de la menor a su madre.

Por dicho motivo consideramos más adecuado atribuir la guarda y custodia al padre.

Ello sin embargo no nos puede hacer olvidar que estamos ante una niña de ocho años, cuyo grado de madurez es el adecuado a su edad y que actúa influenciada todavía por el recuerdo negativo de su estancia en Londres.

Por ello no solo no existe motivo suficiente para cortar cualquier tipo de relación con su madre sino que al contrario debemos en lo posible adoptar las medidas que con cautela, prudencia y teniendo en cuenta siempre las circunstancias concurrentes permitan poco a poco que la relación entre madre e hija vaya adaptándose a parámetros normales.

A la vista de ello procede en primer lugar la desestimación del motivo de impugnación presentado por la señora Patricia solicitando la atribución de la guarda y custodia que entendemos debe ser ejercida por el padre.

Procede sin embargo la modificación del régimen de visitas establecido en sentencia y cuyo cumplimiento ha sido imposible por la propia actitud de la menor.

En su lugar acordamos el derecho de la madre a visitar a su hija dos días al mes, que serán elegidos por ella misma con la suficiente antelación atendiendo a que vive en Londres, con una duración de una hora cada día y que deberán llevarse a cabo en el Punto de Encuentro Familiar, son supervisión de técnicos especialistas, pudiéndose a la vista del desarrollo de las mismas y siempre y cuando se conste con informes favorables de los especialistas ir incrementándolas paulatinamente.

Se solicita también por la representación del Sr. Everardo que se declare la prohibición judicial de expedir el DNI y pasaporte a la menor.

La fijación de tal régimen de visitas y la atribución de la guarda y custodia al padre hace innecesario entrar a valorar dicha solicitud. Tal y como se manifiesta por el MF no se justifica dicha medida existiendo garantías al menos mientras se mantenga el régimen de visitas establecido.

Por último es objeto de recurso por parte de la Sra. Patricia la fijación de una pensión alimenticia de 150 o 200 € si bien en su escrito de recurso ni justifica ni documenta el motivo de dicha solicitud por lo que procede su desestimación.

Por todo ello se acuerda la desestimación del motivo de impugnación presentado por la madre, y se estima parcialmente el presentado por el padre en el único sentido de modificar el régimen de visitas.



QUINTO.- Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso y a la materia objeto de recurso no se hace expreso pronunciamiento en las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la íntegra desestimación de la impugnación presentada por Dª. Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona el 18 de diciembre de 2017.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por D. Everardo y acordamos que D.ª Patricia podrá visitar a su hija dos días al mes, que serán elegidos por ella misma con la suficiente antelación atendiendo a que vive en Londres, con una duración de una hora cada día y que deberán llevarse a cabo en el Punto de Encuentro Familiar, pudiéndose a la vista del desarrollo de las mismas y siempre y cuando se conste con informes favorables de los especialistas ir incrementándolas paulatinamente.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.