Sentencia CIVIL Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 256/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00126/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36024 41 1 2017 0000622
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de LALÍN
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000236 /2017
Recurrente: Carlos Alberto
Procurador: MARIA JOSE BLANCO MOSQUERA
Abogado: JOSE LOPEZ FERNANDEZ
Recurrido: Blanca , Luis Angel
Procurador: MANUEL CEAN GARRIDO
Abogado: MARIA LOS ANGELES BLANCO PEREZ
S E N T E N C I A Nº 126/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veinte de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000236 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de LALÍN, a

los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 256 /2018, en los que aparece como
parte apelante, Carlos Alberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE BLANCO
MOSQUERA, asistido por el Abogado D. JOSE LOPEZ FERNANDEZ, y como parte apelada, Blanca , Luis
Angel , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CEAN GARRIDO, asistido por el
Abogado D. MARIA LOS ANGELES BLANCO PEREZ, sobre acción pública vecinal, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lalín, se dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por don Carlos Alberto frente a don Alberto (fallecido y sucedido procesalmente por doña Blanca y don Luis Angel ) y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos realizados en la demanda, y condeno a la parte actora al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte apelada, doña Blanca y don Luis Angel , el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 27 de febrero de 2019, se denegó dicha solicitud.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, en base a una profusa argumentación en la que, en un primer momento, se denuncia 'incongruencia' en lo decidido, al considerar allanado al demandado, por admitido expresamente en la contestación, en relación a la existencia de un tramo inicial y público del camino de litis, desde el inicio determinado en demanda, carretera de Paredes a Alceme, hasta la casa del demandado (Nº 27), como relaciona el Hecho 4º pfo. 3º de aquélla, lo que por sí solo daría lugar a la Estimación Parcial de la demanda; cuestionando, a continuación, la sentencia en razón de no haber tenido en cuenta la 'cosa juzgada' derivada de la Sentencia de fecha 12-XI-2010, dada en la alzada en el J. Verbal Nº 129/08 , sobre negatoria de Servidumbre de Paso formulada por el fallecido demandado Sr. Alberto (hoy sucedido procesalmente por sus herederos, Art. 16 LEC /2000y Dcto. 29/11/17) apreciable de oficio por ser excepción de orden público, así como, por considerar convergente una inadecuada y errónea apreciación de la prueba practicada, sosteniendo, en base a todo ello, el carácter público del segundo tramo del camino discutido, en consonancia con el primer tramo así reconocido al contestar o, en todo caso, su condición y naturaleza de 'Serventía', en base a la prueba que destaca, legislación foral y Jurisprudencia concurrente al efecto. A tales planteamientos se opone la contraparte demandada al evacuar el traslado conferido a la misma a tal fin en su momento en la instancia.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa ha de llevarnos, en primer término, a estimar la misma en lo que se refiere a lo reconocido expresamente en la Contestación (Hecho 4º pfo. 3º), relativo a la existencia y naturaleza pública del camino de Litis en el tramo inicial o primero, que parte desde la carretera entre Paredes y Alceme hasta la casa del demandado, Nº 27, pues tratándose de un hecho o extremo de la demanda expresamente admitido, ha de entenderse allanado tácitamente, por lo que no cabe desconocer la consecuencia estimatoria y pronunciamiento necesariamente favorable en este extremo de las pretensiones actoras.



TERCERO.- Entrando al análisis de la pretensión relativa a la continuidad del camino referido supra, hasta la finca TAREDO (relacionada con A.-en el Hecho 1º de la Demanda), no cabe concluir ese carácter público, sino solamente la realidad de un paso o acceso, como deja constancia el Juzgador de la instancia, cabe seguir de las Testificales oídas en la Vista, de lo informado técnicamente y por el Concello de Rodeiro, aún contradictoriamente en distintos momentos, 2006 y 2008, así como de lo cartografiado. La calificación del mismo como 'publico', objeto primero y principal de la demanda y apelación que nos ocupa, no es seguible ni atendible porque no consta acreditada ni cabe concluirla sin más en razón de la anterior admisión de tal carácter en el primer tramo así reconocido. Al efecto, su configuración, asfaltado, con continuidad del acceso y Catastrado, no es argumento suficiente para ello. Resultan situaciones compatibles con otros tipos de titularidad, no es el Catastro mas que un Registro Administrativo a efectos fiscales que no supone título, sino un elemento de prueba mas a analizar con el resto de la aportada, y ante la ausencia de una justificación de su cesión, reconocimiento a favor o adquisición por el Concello e inclusión en el Inventario municipal. Es cierto que esto último no es determinante porque, como recoge el mismo Auto del Tribunal Supremo de 22- II-2017 que reseña el recurso, tal carencia de reflejo en el inventario puede suplirse mediante la acreditación suficiente de su naturaleza y condición de camino público ( SS T Supr 7-V-87 y 29-IX-89 ), pero aquí no se alcanza a tal justificación probatoria. Por otro lado, nos encontramos con la vinculación de la 'cosa juzgada', por el hecho ineludible y vinculante, de que no se hubiese acreditado su inclusión en la titulación de la parte demandada en el pleito anterior, a medio de una pericial 'ad hoc' que estableciera la perfecta identificación entre lo consignado en los títulos y la realidad material sobre el terreno que efectivamente lo comprendiese, como a estos efectos cabe extraer de la Sentencia firme de 15/10/2008, dada en el J. Verbal Nº 129/08 , sobre Negatoria de Servidumbre, acción formulada por el fallecido inicial demandado (Sr. Alberto ) del que traen causa sus hijos personados como sucesores procesales ex- Art. 16 LEC /2000(Dcto. 29-XI-17). Esta viene a significar y establecer como hecho firme e incontrovertible, el que no cabe concluirlo incluido ni que forme parte de la propiedad de los demandados, lo que conlleva la impropiedad de la razón desestimatoria dada en la instancia por sostenida en la posibilidad de que tal camino o paso puede constituir una servidumbre o un paso tolerado por la propiedad de los hoy demandados, erigiéndose sin embargo, en un presupuesto firme de ajenidad a éstos e indicio de su titularidad colectiva o común, en la que inciden las características del lugar o sitio en el que se configura y al que presta servicio.



CUARTO.- Así las cosas, atendido lo antes relacionado, la configuración del camino, con accesos a distintas propiedades, cuando menos a la del actor, finca A) TAREDO, el servicio que los testigos relacionan prestaba, que llegaba hasta ésta el hecho de haber intentado ocultarlo el inicial demandado, reiterando una farola anterior de alumbrado, contradictoriamente además dado el carácter público reconocido al primer tramo del acceso, y, de modo principal, a la vista de su configuración dentro de un 'Agro', hoy consolidado como núcleo rural, nos lleva a concluir su existencia como 'Serventía'. Estamos también a la presunción de tal carácter que establece el Art. 78 1 º y 4º LDCG 2/06, como acceso único a las fincas colindantes, la del actor TAREDO A), al final. Desde luego siendo desvirtuables las presunciones de serventía reseñadas, solo 'iuris tantum', no se aporta prueba de contrario que ponga en cuestión las mismas. La relativa a los títulos aportados con la demanda no desnaturaliza tales presunciones, téngase en cuenta que la falta de acreditación de la titularidad privada propia en exclusiva, ya discutida y decidida con fuerza de cosa juzgada en el J. V. Nº 129/08, resulta determinante, como también es significativo el reconocimiento de la naturaleza pública del camino inicial, hasta su vivienda (Nº 27) desde la carretera, tramo sin duda principal y mas amplio de acceso que, pese a lo consignado en el Hecho 4º pfo 3º de su Contestación, se intenta futílmente establecer como extremo conflictivo y dirimible, contrariando los actos propios transcendentes, por los términos y alcance del trámite en el que se producen ( Arts. 399 , 400 , 405 , 412 , 456 , 443, en relación a los Arts. 216 , 217 y 281 LEC /00).



QUINTO.- En definitiva ha de darse lugar al acogimiento en parte de la demanda y apelación formulados.

Y dado el carácter público y de Serventía aducidos ha de condenarse también a la retirada de los obstáculos que impiden el paso, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ni de las derivadas de la instancia ( Arts. 398 y 394 LEC /00). Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir (Disp.

Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Alberto por sí y en beneficio de su Sociedad de Gananciales, así como en el ejercicio de la Acción Pública Vecinal por subrogación en la posición del Ayuntamiento de Rodeiro y en su consecuencia Declaramos: A) La naturaleza Pública del Camino que desde la Carretera entre Alceme y Paredes, llega hasta la Vivienda Nº 27 de los hoy demandados, D. Luis Angel y Dª Blanca , conforme al contenido del Plano del D. 6 de la Demanda tramos A, B y D allí reseñados.

B) La condición de 'Serventía' de su continuación ulterior hasta la finca TAREDO, señalada A.- en demanda del actor, tramos D,C y F del referido Plano, hasta la línea que señala 'Presa de Agua'.

C) Se condena a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a retirar los obstáculos colocados sobre el mismo dejándolo libre para su uso.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni de las derivadas de esta alzada. Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos