Sentencia CIVIL Nº 126/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 208/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00126/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2016 0006120
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001044 /2016
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., Antonia
, Ariadna , Aurelia
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON, GEMMA MARANTE CHASCO , GEMMA MARANTE CHASCO ,
Abogado: , SAGRARIO FONCEA LOPEZ , ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 126 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 1044/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 208/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-11-2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Solas Ortega, en nombre y representación de D. Teodosio , D. Tomás , Dª Francisca , D. Vidal y D. Tomás , contra Caja Rural De Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador Sr. Salazar Otero,debo acordar y acuerdo: 1º. -Declarar la nulidad de la cláusula suelo objeto de este procedimiento recogida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 2 de marzo de 2010.

2º. - Condenar a la demandada a devolver a la demandante la cantidad que corresponda a las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula desde la suscripción del contrato, más los correspondientes intereses de demora desde la respectiva fecha de cada cobro.

3º. - No procede imponer las costas a ninguna de las partes ... '.

Posteriormente en fecha 15-11-2017 se dictó Auto Aclaratorio conforme la cual se fijaba como parte dispositiva: ' Acuerdo.- Haber lugar a rectificar el error material manifiesto de la Sentencia dictada en este Juicio Ordinario en fecha 20 de octubre de 2017 , en el sentido de que, en el Fallo, donde dice: 'Qu e estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Solas Ortega, en nombre y representación de D. Teodosio , D. Tomás , Dª Francisca , D. Vidal y D. Tomás , contra Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador Sr. Salazar Otero, debo acordar y acuerdo:' Debe decir: 'Qu e estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Marante Chasco, en nombre y representación de Dª Antonia , actuando como intervinientes voluntarios ex art. 13 LEC Dª Aurelia y Dª Ariadna representadas por la Procuradora Sra. Marante Chasco, contra Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A., representada por el Procurador Sr. Toledo Sobrón, debo acordar y acuerdo:'.

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por en la que se concluía interesando sentencia en la que: ' 1º.- Se declare el carácter abusivo y por tanto la nulidad de la cláusula relativa al fijación de un límite mínimo de interés variable (cláusula suelo) que aparece ene le apartado 1.4- Tipo máximo y mínimo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2010, cuyo contenido literal es [...] 2º.- Se condene a la demandada a recalcular y rehacer de modo efectivo, con exclusión de la fijación del límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo 9 los cuadros de amortización del contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2010 suscrito con la demandante que implica la sustitución del cuadro de amortización que ha tenido por el que hubiera tenido, si no se hubiera aplicado el tipo de interés del 5% establecido en la cláusula suelo , contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

3º.- Se condene a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que estos hubiera pagado indebidamente por aplicación de la citada cláusula de límite (cláusula suelo ) durante la aplicación de dicha cláusula y subsidiariamente, para el supuesto de considerar que no procede la retroactividad por cuestiones de índole económico nacional y/u orden público, se estime la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula desde la fecha de publicación de al sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

4º.- Se condene a la demandada a abonar a la parte demandante los intereses legales de las cantidades a cuya restitución resulte condenada conforme a lo interesado en el presente suplico, considerando el término inicial para su cálculo en del día de realización de cada uno de los abonos realizados por mi mandante o subsidiariamente desde la fecha de presentación de la presente demanda .

5ª Se condene a la demandada a la expresa imposición de costas ...'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- En el recurso de apelación de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A, se alegaba, en esencia, carácter de no consumidores de los demandante; inexistencia de inclusión de la cláusula suelo de manera sorpresiva y contraria a las exigencias de la mala fe con error en la valoración de la prueba, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... revoque la sentencia en los términos indicados, imponiendo las costas del recurso a la parte actora, caso de que se oponga al mismo ...' En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Dª Antonia , Dª Aurelia y Dª Ariadna se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20-12-2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto de la alegación de carácter de no consumidores de los demandantes.

La sentencia recurrida fija el carácter de no consumidores de los demandantes circunstancia que no es objeto de discrepancia pese a las indicaciones que por las demandadas se realizan.

Res pecto de los requisitos para poder ostentar la condición de consumidor cabe señalar la STS de 13-6-2018 ( nº 356/18, rec. 3518/15 ) conforme a la cual: " 'En la sentencia 356/2018, de 13 de junio , nos hacíamos eco de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre el concepto de consumidor, resumida en la STJUE de 25 de enero de 2018, 498/16 (asunto Schrems).

De acuerdo con esta doctrina, el concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. De tal forma que, sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional'." .

Junto con lo anterior y ya en el marco del principio de carga de la prueba si bien no puede exigirse la prueba de un hecho negativo como sería que no se desarrolla una actividad comercial o empresarial, incumbiendo al que afirme tal circunstancia, como hecho obstativo de la pretensión la carga de la prueba (art. 217.3 LECLegislación citadaLEC art. 217.3), es un hecho positivo y susceptible de prueba el acreditar que se realizó la operación a la que responden las escrituras con fines de consumo privado, que la finalidad del préstamo era para su aplicación en el ámbito de este consumo privado conforme al principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ).

Tal criterio ha sido también seguido por esta Audiencia Provincial como es ejemplo de ello la SAP La Rioja de 20-6-2018 ( rec. 197/17 ) con las resoluciones que en ella se citan al señalar: ' ... la condición de consumidor no se presume sino que debe ser probada, de forma que si no se prueba, quien resulta perjudicado por esa falta de prueba ha de ser necesariamente quien la invoca', 'No ha de ser en suma la parte demandada quien pruebe la condición de no consumidor de los demandantes, sino la actora quien debe pechar con la consecuencia de la falta de prueba de esa condición si, como es el caso, pretende ampararse en su carácter de consumidor para invocar la normativa legal y la doctrina jurisprudencial que protege a los consumidores.' Legislación citadaLEC art. 217.7 Y atendiendo al desarrollo de la prueba llevada a cabo en el presente procedimiento se desprende de la propia escritura pública de préstamo hipotecario que la garantía hipotecaria se constituía sobre vivienda que no era el domicilio familiar y la finalidad del mismo no era otra que atender a las necesidades de refinanciar deudas y en tal sentido se indica en la propia escritura pública a en su expositivo tercero al indicar (f.-40): ' Tercero- Que para financiar necesidades de liquidez, Doña Antonia , Don Antonio , Doña Aurelia y Dona Ariadna , en adelante la parte prestataria, han solicitado un préstamo de la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, que ha accedido a su concesión ' En tal sentido interesa atender a la documentación aportada con la ' Solicitud de Operación de Activo ' por parte de Antonia y Ariadna para ' Puesta en marcha de negocio de hostelería ' (f.-193 y ss) de 20-1- 2009, el 'Contrato de crédito en cuenta corriente' de 20-1-2009 con intervención notarial (f.-195 y ss) el préstamo NUM000 (f.-207 y ss) concedido a Bezares Adamez SL (comercio al menor de muebles y aparatos de iluminación) en la que Antonia y Aurelia era socias (f.-203 y ss), el contrato de préstamo con garantía personal de 14-1-2008 en el que el prestatario es la mercantil Bezares Adamez SL y fiadores aparecen Antonia y Aurelia junto con Antonio (f.-207 y ss) y los préstamos NUM001 , y NUM002 concedidos a la Sociedad Civil formada por Antonia y Antonio , garantizados solidariamente por Aurelia y Ariadna .

En conclusión resulta plenamente manifiesta la condición de no consumidores de los demandados.

Al hilo de lo anterior y conforme a lo dispuesto en los artículos 1 a 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el control de trasparencia y de abusividad en las cláusulas contractuales está reservado a los contratos celebrados con consumidores, y así lo han declarado repetida e insistentemente el TJUE y el Tribunal Supremo.

Cab e señalar, entre otras, la STS de 28-5-2018 ( nº 314718, rec., 1913/15 , FD 5º): < ;< El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos .".

De igual manera la STS de 1-10-2012 señala: " El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas ".

Por lo tanto la protección queda limitada al denominado control de incorporación, y a tal efecto debe atenderse al contenido de los arts. 5 y 7 de la LCGC.

El artículo 5 LCGC se recoge como requisito necesario para que una condición general entre a formar parte del contrato que el adherente acepte su incorporación a dicho contrato y éste se firme por todas las partes y en el art. 7 LCGC se indica que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no tuvo oportunidad real de conocer, de manera que debe examinarse si el contratante ha podido conocer el contenido de las condiciones generales.

Desde la perspectiva expuesta podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 del CCLegislación citadaCC art. 1255), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe (art. 1258 CCLegislación citadaCC art. 1258), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe (art. 7 CCLegislación citadaCC art. 7) aspecto sobre el cual se centra la cuestión sometida a consideración de esta Sala.



SEGUNDO. -. Respecto de la alegación de inexistencia de inclusión de la cláusula suelo de manera sorpresiva y contraria a las exigencias de la mala fe con error en la valoración de la prueba.

La cláusula suelo en cuestión aparece reflejada en el apartado tercero bis, bajo título ' revisión del tipo de interés' , en el que se hace referencia al tipo de interés a aplicar pasado el periodo inicial, en el que se había fijado un tipo de interés ordinario para el primer año de vigencia del 5%, de la siguiente manera ' 1.- Revisión tipo de referencia aplicable.- Transcurrido este periodo inicial, el tipo aplicable será revisado con periodicidad anula hasta la cancelación del préstamo.

El tipo de interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo periodo adicionado un diferencial de 3,00 puntos porcentuales al índice de referencia denominado Euribor doce meses, sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 5,00 por ciento ...' .

En la sentencia recurrida se indica, tras señalar la conclusión que alcanza de que la entidad financiera no informó de su inclusión, que: ' En este contexto, estando el Euribor en la fecha del préstamo hipotecario a 0,344% y fijándose como criterio de interés variable el Euribor más 3%, resulta razonable entender que la cláusula suelo del 5% pasara desapercibida, y cuya introducción no cabía esperar por el adherente, siendo incorporada al contrato por parte de la entidad abusando de su posición dominante .'.

La Sala no comparte la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida .

Al efecto cabe señalar que, como la propia sentencia señala, la carga de la prueba de la inclusión de una cláusula 'sorprendente' vulnerado la buena fe del cliente y atendiendo igualmente las circunstancias del propio cliente.

Al efecto cabe tomar como base la propia sentencia del Tribunal Supremo que se cita en la sentencia recurrida, de 18-1-2017 ( nº 30/17, rec. 2272/14 ) que en el apartado 3 de su Fundamento de Derecho 4º indica: " 3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente .".

Y este criterio ha sido seguido de manera constante por esta Audiencia Provincial de lo que son ejemplo, entre otras, la SAP La Rioja de 31-10-2018 (rec. 413/17 ), de 17-12-2018 (rec. 111/18 ) o de 20-12-2018 ( rec.

342/18 ).

Es decir, la carga de la prueba de la inexistencia de información corresponde al demandante y se debe indicar desde la demanda las circunstancias que pueden haber influido.

Prescindiendo en este momento de la atribución que se realizaba en la demanda de la condición de consumidor, se indica en la misma que no se les ofreció información, que no hubo negociación, que no se les informó de la dimensión del referida cláusula suelo, que no existió oferta vinculante.

Respecto de la prueba con la que se cuenta en el pre sente procedimiento cabe partir de la propia prueba testifical ofrecida por la parte demandante en la que se cuenta con los testigos, Antonia , así como los hermanos de Antonio .

Se indicó de esta manera que Antonia (1:06) tienen dos negocios, uno es de hostelería en el que están ella y su cuñado Antonio y otro es la tienda de muebles en la que solo están su hermana ( la esposa de Antonio ) y ella (1:32), la hostelería lo llevaba una Sociedad Civil y la de Muebles una Sociedad Limitada, siendo que (2:39) el préstamo hipotecario en cuestión tenía como destino cubrir la deudas de unas garantías de dos pagarés que habían tenido que hacer con motivo del arrendamiento del local destinado a hostelería y que habían pactado que se renovarían como garantía y que no se harían efectivos (3:37), pero que por la persona que los recibió 6 meses más tarde se cobraron y generó un descubierto de 50.000€ (5:02) en la cuenta de la Sociedad Civil.

Respecto del destino del dinero obtenido con la constitución del préstamo hipotecario se indicó igualmente por Antonia que para poder hacer el préstamo hipotecario sobre el piso que era de Ariadna e hijos, el banco les obligó a liquidar la deuda que tenía de 33.000€ en proceso de ejecución (6:19) con la CAN.

Por otra parte aparece la cantidad de 29.607€ (10:15) que también se cancela con el préstamo hipotecario que era de Antonia y de Ariadna , derivado de una Cuenta de Crédito de Caja Duero con el negocio de hostelería por un plazo de 6 meses y que a raíz de lo de los pagarés no se renueva y se incluye también en el crédito.

También aparece la cantidad de 1.134,13€ y de 15.572,62€ para (11:11) para la sociedad Bezares Adamez SL por la compra de mobiliario para el negocio de hostelería.

De igual manera también se amortizan los pagarés que habían sido emitidos por Antonia y Antonio y que aparecían como fiadores Aurelia y Ariadna , uno por importe de 26.457,97€ y otro de 27.303,37€ (11:53) Cuando se generó el problema de los pagarés y el descubierto (14:21), se dice por Antonia , que ofrecieron como garantía su propiedad y otra de su hermana y su cuñado, pero la única opción que les daba el banco era el piso de Ariadna siempre que se cancelara la deuda de 33.000.€, de manera que (17:03) el monto total se incluye un dinero que no es del negocio de hostelería que son los 33.000€ así como una provisión de fondos para estas operaciones.

Aurelia se dijo que no tenía nada que ver con el negocio (19:08) y la Sra. Ariadna -que es ama de casa- tampoco, y la vivienda (19:33) era la vivienda habitual de Ariadna desde que la conoce. Siendo (20:33) ella ( Antonia ) quien trata con el banco pero no hubo más que la única posibilidad de hacer , ni Ariadna ni Aurelia fueron al banco y a las dos no se les explicó nada, ni ella misma sabía lo que significaba una cláusula suelo y se enteró de manera fortuita.

Antonio era socio pero trabajaba como autónomo de mecánico para la Mahou, es el marido de su hermana Aurelia , pero el negocio lo llevaba ella (25:14) y (26:37) Aurelia , después de unos meses, se incorporó al negocio pero a la cocina, continuó como autónoma en el negocio de muebles, pero se hizo cargo de la cocina, nada más Al banco le ofrecieron sus viviendas pero no las querían porque tenían hipotecas, y prefirieron la vivienda de Ariadna , que es viuda, y que también pertenece a los herederos, (32:51).

En cuanto a la negociación (33:27) la única reunión fue la del Notario, (33:55) no les ofreció otro tipo de instrumento; (34:20) no les explicó nada de cláusula suelo y de otras cosas; (35:10) no les explicaron nada ni pudieron hacer modificaciones.

Los diversos testigos que declararon en el acto del juicio como son Jose Francisco , Jose Antonio o Violeta , todos ellos hermanos de Antonio , hijos de Ariadna , y cuñados de Aurelia , viene a sostener que su hermano Antonio les pidió ayuda y que intentaron darle esa ayuda, y que la vivienda era la de los padres, y que tras el fallecimiento del padre era de la madre, Jose Antonio , y de ellos en la parte correspondiente, siendo su hermano Antonio quien les explicó la necesidad de ayuda desconociendo lo que firmaban, en concreto desconocían que se incluía una cláusula suelo en el contrato, y nadie les informó de ello (41:02; 49:30; 57:12).

Por su parte Antonio señaló que tenía la sociedad civil con Antonia (1:02:31) que o sabía de los trámites (1:03:19), que era Antonia quien llevaba los tratos con el banco (1:03:48) que no les dieron otra opción (1:04:38) sin que nadie les explicara (1:05:00) y que en el banco le decían donde tenía que firmar (1:05:18).

Pero tal situación debe ponerse en relación forzosamente con los hechos previos como es la intervención de Ariadna en la concesión de una línea de crédito.

Al respecto de esto (35:53) Antonia respondió a la Juez, que la firma de la solicitud de cuenta de crédito para la hotelería es suya pero no llevó a Ariadna ni se fijó que apareciera, ni estuvo Ariadna y no sabe por qué aparece Ariadna , que (21:28) Ariadna tenía unos 74 años y no se enteró de que figuraban ella y Ariadna en la línea de crédito y no sabe el porqué de ello, sí que recibía información (22:57) pero no sabía que figuraba Ariadna , no ha coincidido con Jose Antonio en Notaría salvo para la hipoteca. Ariadna es la madre de su cuñado Antonio .

Pero ello no acaba de explicar la situación puesto que, tal y como se ha señalado, sí que existió esa intervención, no cabe ser discutido puesto que así se desprende de la documentación aportada con la ' Solicitud de Operación de Activo ' por parte de Antonia y Ariadna para ' Puesta en marcha de negocio de hostelería ' (f.-193 y ss) de 20-1-2009 , el ' Contrato de crédito en cuenta corriente ' de 20-1-2009 con intervención notarial (f.-195 y ss) de manera que la versión ofrecida de un desconocimiento prácticamente total de las operaciones realizadas en relación con la apertura y financiación del negocio de hostelería resulta difícilmente verosímil cuando ya desde el principio se hace necesario la intervención de Ariadna para salir adelante la financiación del mismo y no es admisible que aparentemente nadie sepa qué hacía en tal contrato Ariadna .

Esta situación de aparente desconocimiento debe ponerse en relación con la propia naturaleza de los partícipes en calidad de testigos en relación con el conflicto planteado entre la entidad financiera y la parte demandante, puesto que de la propia escritura pública de préstamo hipotecario resulta que en la misma intervinieron como prestataria Antonia , al igual que su hermana Aurelia -quien no estaba vinculada en apariencia con el negocio de hostelería más que en su condición de cocinera- junto con su marido Antonio , y junto con ellos tres como prestatarios, aparece Antonio en su doble condición de hipotecante, junto con sus hermanos Jose Francisco , Jose Antonio , y Violeta , y nuevamente aparece Jose Antonio , madre de Antonio y de sus hermanos, y que aparece como prestataria e hipotecante, de la vivienda que era la familiar, según se declaró y sobre la cual se constituía la hipoteca con la cual se respondían a los créditos que se relataban en la declaración realizada en el acto del juicio.

Es decir existe en todos ellos una doble condición de existencia de vínculos de parentesco así como de vinculación con la hipoteca concedida en garantía del préstamo en el que se incluye la cláusula suelo objeto de discusión circunstancia que debe ser tenida en consideración a la hora de realizar una adecuada valoración del resultado de la prueba.

Por otra parte y respecto de la propia redacción del contenido del apartado de la escritura pública en la que se regula la cláusula suelo, la misma aparece redactada de manera clara y el tipo de interés aparece resaltado en letra negrita, lo que a su vez debe ponerse en relación con los requisitos a los que debe someterse la inclusión de cláusulas en el contrato, ese control de incorporación al que se hace referencia en la propia sentencia recurrida y que por lo tanto no puede servir de elemento para llegar a la conclusión de que se trata de una redacción sorpresiva, puesto que se genera, en opinión de esta Sala, una contradicción con la valoración previa que se ha realizado anteriormente de la cláusula en cuestión y su válida incorporación al contrato.

Finalmente debe señalarse el contenido del préstamo hipotecario con sus condiciones, en concreto el tipo de interés, con el tipo de interés fijado en el contenido de los contratos de préstamo anteriormente realizados en los que las partes intervenían, y donde cabe señalar que en la cláusula suelo objeto de consideración el resultante es el 5% mínimo fijado se observa que en relación con los anteriores préstamos en el contrato de crédito de cuenta corriente de 20-1-2009 el tipo de interés nominal anual era de 5,50%, con TAE de 8,98€ y en el contrato de pres con garantía personal de 14-1-2008 el tipo de interés nominal anual era 6,21 con TAE 6.68, es decir, se trata de una refinanciación y por lo tanto resulta comprensible que el tipo de interés fijado presente característica diferentes de los obtenidos en operaciones en las que no existe una situación de dificultades de pago y de necesidades de refinanciación de deudas, y ello debe ser puesto también en relación con esos tipos de interés que se estaban atendiendo en las operaciones anteriores, de donde se extrae que el tipo de interés finalmente fijado no era desproporcionado máxime en los términos que el art. 1255 CC establece de libertad de pactos y de donde cabe extraer que no es un elemento que pueda considerarse de peso para formar una convicción sobre la ausencia de información de la cláusula.

Y es precisamente al hilo de la última consideración, la existencia de préstamos anteriores y de actuación tendente a la refinanciación de deudas, que cabe entender que la alegación de desconocimiento adolece de mayor falta de credibilidad, y ello por cuanto que se está renegociando sobre la base de anteriores condiciones concretas por lo que el conocimiento de las nuevas es elemento esencial de la diligencia que como término medio es exigible.

Y por último cabe señalar, en relación con otro de los elementos de prueba que en la sentencia recurrida se tiene en consideración, la ausencia de oferta vinculante, que la misma si bien no se aportó sí que existió y precisamente la parte demandante la aceptó y en tal sentido en la escritura pública de préstamo hipotecario se recoge en el apartado B) (f.-67) del Anexo que: ' B) tengo a la vista la oferta vinculante aceptada por la parte prestataria y compruebo que no existen discrepancias entre sus condiciones financieras y las del presente contrato '.

Es decir y contrariamente a lo manifestado, existió y fue conocida y aceptada.

En atención a las cir cunstancias tenidas en consideración se estima el recurso de apelación interpuesto por al representación procesal de

TERCERO .- Respecto de las costas procesales de primera instancia.

En aplicación del art. 394 LEC en tanto que se ha producido una desestimación total de la demanda procede la imposición de las costas procesales de primera instancia al aparte demandante.



CUARTO. - Respecto de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el art. 398.2 LEC en tanto que se ha producido una situación de estimación del recurso de apelación no procede hacer imposición de costas procesales en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

' Acuerdo.- Haber lugar a rectificar el error material manifiesto de la Sentencia dictada en este Juicio Ordinario en fecha 20 de octubre de 2017 , en el sentido de que, en el Fallo, donde dice: 'Qu e estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Solas Ortega, en nombre y representación de D. Teodosio , D. Tomás , Dª Francisca , D. Vidal y D. Tomás , contra Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador Sr. Salazar Otero, debo acordar y acuerdo:' Debe decir: 'Qu e estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Marante Chasco, en nombre y representación de Dª Antonia , actuando como intervinientes voluntarios ex art. 13 LEC Dª Aurelia y Dª Ariadna representadas por la Procuradora Sra. Marante Chasco, contra Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A., representada por el Procurador Sr. Toledo Sobrón, debo acordar y acuerdo:'.

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por en la que se concluía interesando sentencia en la que: ' 1º.- Se declare el carácter abusivo y por tanto la nulidad de la cláusula relativa al fijación de un límite mínimo de interés variable (cláusula suelo) que aparece ene le apartado 1.4- Tipo máximo y mínimo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2010, cuyo contenido literal es [...] 2º.- Se condene a la demandada a recalcular y rehacer de modo efectivo, con exclusión de la fijación del límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo 9 los cuadros de amortización del contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2010 suscrito con la demandante que implica la sustitución del cuadro de amortización que ha tenido por el que hubiera tenido, si no se hubiera aplicado el tipo de interés del 5% establecido en la cláusula suelo , contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

3º.- Se condene a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que estos hubiera pagado indebidamente por aplicación de la citada cláusula de límite (cláusula suelo ) durante la aplicación de dicha cláusula y subsidiariamente, para el supuesto de considerar que no procede la retroactividad por cuestiones de índole económico nacional y/u orden público, se estime la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula desde la fecha de publicación de al sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

4º.- Se condene a la demandada a abonar a la parte demandante los intereses legales de las cantidades a cuya restitución resulte condenada conforme a lo interesado en el presente suplico, considerando el término inicial para su cálculo en del día de realización de cada uno de los abonos realizados por mi mandante o subsidiariamente desde la fecha de presentación de la presente demanda .

5ª Se condene a la demandada a la expresa imposición de costas ...'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- En el recurso de apelación de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A, se alegaba, en esencia, carácter de no consumidores de los demandante; inexistencia de inclusión de la cláusula suelo de manera sorpresiva y contraria a las exigencias de la mala fe con error en la valoración de la prueba, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... revoque la sentencia en los términos indicados, imponiendo las costas del recurso a la parte actora, caso de que se oponga al mismo ...' En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Dª Antonia , Dª Aurelia y Dª Ariadna se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20-12-2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Respecto de la alegación de carácter de no consumidores de los demandantes.

La sentencia recurrida fija el carácter de no consumidores de los demandantes circunstancia que no es objeto de discrepancia pese a las indicaciones que por las demandadas se realizan.

Res pecto de los requisitos para poder ostentar la condición de consumidor cabe señalar la STS de 13-6-2018 ( nº 356/18, rec. 3518/15 ) conforme a la cual: " 'En la sentencia 356/2018, de 13 de junio , nos hacíamos eco de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre el concepto de consumidor, resumida en la STJUE de 25 de enero de 2018, 498/16 (asunto Schrems).

De acuerdo con esta doctrina, el concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. De tal forma que, sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional'." .

Junto con lo anterior y ya en el marco del principio de carga de la prueba si bien no puede exigirse la prueba de un hecho negativo como sería que no se desarrolla una actividad comercial o empresarial, incumbiendo al que afirme tal circunstancia, como hecho obstativo de la pretensión la carga de la prueba (art. 217.3 LECLegislación citadaLEC art. 217.3), es un hecho positivo y susceptible de prueba el acreditar que se realizó la operación a la que responden las escrituras con fines de consumo privado, que la finalidad del préstamo era para su aplicación en el ámbito de este consumo privado conforme al principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ).

Tal criterio ha sido también seguido por esta Audiencia Provincial como es ejemplo de ello la SAP La Rioja de 20-6-2018 ( rec. 197/17 ) con las resoluciones que en ella se citan al señalar: ' ... la condición de consumidor no se presume sino que debe ser probada, de forma que si no se prueba, quien resulta perjudicado por esa falta de prueba ha de ser necesariamente quien la invoca', 'No ha de ser en suma la parte demandada quien pruebe la condición de no consumidor de los demandantes, sino la actora quien debe pechar con la consecuencia de la falta de prueba de esa condición si, como es el caso, pretende ampararse en su carácter de consumidor para invocar la normativa legal y la doctrina jurisprudencial que protege a los consumidores.' Legislación citadaLEC art. 217.7 Y atendiendo al desarrollo de la prueba llevada a cabo en el presente procedimiento se desprende de la propia escritura pública de préstamo hipotecario que la garantía hipotecaria se constituía sobre vivienda que no era el domicilio familiar y la finalidad del mismo no era otra que atender a las necesidades de refinanciar deudas y en tal sentido se indica en la propia escritura pública a en su expositivo tercero al indicar (f.-40): ' Tercero- Que para financiar necesidades de liquidez, Doña Antonia , Don Antonio , Doña Aurelia y Dona Ariadna , en adelante la parte prestataria, han solicitado un préstamo de la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, que ha accedido a su concesión ' En tal sentido interesa atender a la documentación aportada con la ' Solicitud de Operación de Activo ' por parte de Antonia y Ariadna para ' Puesta en marcha de negocio de hostelería ' (f.-193 y ss) de 20-1- 2009, el 'Contrato de crédito en cuenta corriente' de 20-1-2009 con intervención notarial (f.-195 y ss) el préstamo NUM000 (f.-207 y ss) concedido a Bezares Adamez SL (comercio al menor de muebles y aparatos de iluminación) en la que Antonia y Aurelia era socias (f.-203 y ss), el contrato de préstamo con garantía personal de 14-1-2008 en el que el prestatario es la mercantil Bezares Adamez SL y fiadores aparecen Antonia y Aurelia junto con Antonio (f.-207 y ss) y los préstamos NUM001 , y NUM002 concedidos a la Sociedad Civil formada por Antonia y Antonio , garantizados solidariamente por Aurelia y Ariadna .

En conclusión resulta plenamente manifiesta la condición de no consumidores de los demandados.

Al hilo de lo anterior y conforme a lo dispuesto en los artículos 1 a 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el control de trasparencia y de abusividad en las cláusulas contractuales está reservado a los contratos celebrados con consumidores, y así lo han declarado repetida e insistentemente el TJUE y el Tribunal Supremo.

Cab e señalar, entre otras, la STS de 28-5-2018 ( nº 314718, rec., 1913/15 , FD 5º): < ;< El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos .".

De igual manera la STS de 1-10-2012 señala: " El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas ".

Por lo tanto la protección queda limitada al denominado control de incorporación, y a tal efecto debe atenderse al contenido de los arts. 5 y 7 de la LCGC.

El artículo 5 LCGC se recoge como requisito necesario para que una condición general entre a formar parte del contrato que el adherente acepte su incorporación a dicho contrato y éste se firme por todas las partes y en el art. 7 LCGC se indica que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no tuvo oportunidad real de conocer, de manera que debe examinarse si el contratante ha podido conocer el contenido de las condiciones generales.

Desde la perspectiva expuesta podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 del CCLegislación citadaCC art. 1255), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe (art. 1258 CCLegislación citadaCC art. 1258), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe (art. 7 CCLegislación citadaCC art. 7) aspecto sobre el cual se centra la cuestión sometida a consideración de esta Sala.



SEGUNDO. -. Respecto de la alegación de inexistencia de inclusión de la cláusula suelo de manera sorpresiva y contraria a las exigencias de la mala fe con error en la valoración de la prueba.

La cláusula suelo en cuestión aparece reflejada en el apartado tercero bis, bajo título ' revisión del tipo de interés' , en el que se hace referencia al tipo de interés a aplicar pasado el periodo inicial, en el que se había fijado un tipo de interés ordinario para el primer año de vigencia del 5%, de la siguiente manera ' 1.- Revisión tipo de referencia aplicable.- Transcurrido este periodo inicial, el tipo aplicable será revisado con periodicidad anula hasta la cancelación del préstamo.

El tipo de interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo periodo adicionado un diferencial de 3,00 puntos porcentuales al índice de referencia denominado Euribor doce meses, sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 5,00 por ciento ...' .

En la sentencia recurrida se indica, tras señalar la conclusión que alcanza de que la entidad financiera no informó de su inclusión, que: ' En este contexto, estando el Euribor en la fecha del préstamo hipotecario a 0,344% y fijándose como criterio de interés variable el Euribor más 3%, resulta razonable entender que la cláusula suelo del 5% pasara desapercibida, y cuya introducción no cabía esperar por el adherente, siendo incorporada al contrato por parte de la entidad abusando de su posición dominante .'.

La Sala no comparte la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida .

Al efecto cabe señalar que, como la propia sentencia señala, la carga de la prueba de la inclusión de una cláusula 'sorprendente' vulnerado la buena fe del cliente y atendiendo igualmente las circunstancias del propio cliente.

Al efecto cabe tomar como base la propia sentencia del Tribunal Supremo que se cita en la sentencia recurrida, de 18-1-2017 ( nº 30/17, rec. 2272/14 ) que en el apartado 3 de su Fundamento de Derecho 4º indica: " 3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente .".

Y este criterio ha sido seguido de manera constante por esta Audiencia Provincial de lo que son ejemplo, entre otras, la SAP La Rioja de 31-10-2018 (rec. 413/17 ), de 17-12-2018 (rec. 111/18 ) o de 20-12-2018 ( rec.

342/18 ).

Es decir, la carga de la prueba de la inexistencia de información corresponde al demandante y se debe indicar desde la demanda las circunstancias que pueden haber influido.

Prescindiendo en este momento de la atribución que se realizaba en la demanda de la condición de consumidor, se indica en la misma que no se les ofreció información, que no hubo negociación, que no se les informó de la dimensión del referida cláusula suelo, que no existió oferta vinculante.

Respecto de la prueba con la que se cuenta en el pre sente procedimiento cabe partir de la propia prueba testifical ofrecida por la parte demandante en la que se cuenta con los testigos, Antonia , así como los hermanos de Antonio .

Se indicó de esta manera que Antonia (1:06) tienen dos negocios, uno es de hostelería en el que están ella y su cuñado Antonio y otro es la tienda de muebles en la que solo están su hermana ( la esposa de Antonio ) y ella (1:32), la hostelería lo llevaba una Sociedad Civil y la de Muebles una Sociedad Limitada, siendo que (2:39) el préstamo hipotecario en cuestión tenía como destino cubrir la deudas de unas garantías de dos pagarés que habían tenido que hacer con motivo del arrendamiento del local destinado a hostelería y que habían pactado que se renovarían como garantía y que no se harían efectivos (3:37), pero que por la persona que los recibió 6 meses más tarde se cobraron y generó un descubierto de 50.000€ (5:02) en la cuenta de la Sociedad Civil.

Respecto del destino del dinero obtenido con la constitución del préstamo hipotecario se indicó igualmente por Antonia que para poder hacer el préstamo hipotecario sobre el piso que era de Ariadna e hijos, el banco les obligó a liquidar la deuda que tenía de 33.000€ en proceso de ejecución (6:19) con la CAN.

Por otra parte aparece la cantidad de 29.607€ (10:15) que también se cancela con el préstamo hipotecario que era de Antonia y de Ariadna , derivado de una Cuenta de Crédito de Caja Duero con el negocio de hostelería por un plazo de 6 meses y que a raíz de lo de los pagarés no se renueva y se incluye también en el crédito.

También aparece la cantidad de 1.134,13€ y de 15.572,62€ para (11:11) para la sociedad Bezares Adamez SL por la compra de mobiliario para el negocio de hostelería.

De igual manera también se amortizan los pagarés que habían sido emitidos por Antonia y Antonio y que aparecían como fiadores Aurelia y Ariadna , uno por importe de 26.457,97€ y otro de 27.303,37€ (11:53) Cuando se generó el problema de los pagarés y el descubierto (14:21), se dice por Antonia , que ofrecieron como garantía su propiedad y otra de su hermana y su cuñado, pero la única opción que les daba el banco era el piso de Ariadna siempre que se cancelara la deuda de 33.000.€, de manera que (17:03) el monto total se incluye un dinero que no es del negocio de hostelería que son los 33.000€ así como una provisión de fondos para estas operaciones.

Aurelia se dijo que no tenía nada que ver con el negocio (19:08) y la Sra. Ariadna -que es ama de casa- tampoco, y la vivienda (19:33) era la vivienda habitual de Ariadna desde que la conoce. Siendo (20:33) ella ( Antonia ) quien trata con el banco pero no hubo más que la única posibilidad de hacer , ni Ariadna ni Aurelia fueron al banco y a las dos no se les explicó nada, ni ella misma sabía lo que significaba una cláusula suelo y se enteró de manera fortuita.

Antonio era socio pero trabajaba como autónomo de mecánico para la Mahou, es el marido de su hermana Aurelia , pero el negocio lo llevaba ella (25:14) y (26:37) Aurelia , después de unos meses, se incorporó al negocio pero a la cocina, continuó como autónoma en el negocio de muebles, pero se hizo cargo de la cocina, nada más Al banco le ofrecieron sus viviendas pero no las querían porque tenían hipotecas, y prefirieron la vivienda de Ariadna , que es viuda, y que también pertenece a los herederos, (32:51).

En cuanto a la negociación (33:27) la única reunión fue la del Notario, (33:55) no les ofreció otro tipo de instrumento; (34:20) no les explicó nada de cláusula suelo y de otras cosas; (35:10) no les explicaron nada ni pudieron hacer modificaciones.

Los diversos testigos que declararon en el acto del juicio como son Jose Francisco , Jose Antonio o Violeta , todos ellos hermanos de Antonio , hijos de Ariadna , y cuñados de Aurelia , viene a sostener que su hermano Antonio les pidió ayuda y que intentaron darle esa ayuda, y que la vivienda era la de los padres, y que tras el fallecimiento del padre era de la madre, Jose Antonio , y de ellos en la parte correspondiente, siendo su hermano Antonio quien les explicó la necesidad de ayuda desconociendo lo que firmaban, en concreto desconocían que se incluía una cláusula suelo en el contrato, y nadie les informó de ello (41:02; 49:30; 57:12).

Por su parte Antonio señaló que tenía la sociedad civil con Antonia (1:02:31) que o sabía de los trámites (1:03:19), que era Antonia quien llevaba los tratos con el banco (1:03:48) que no les dieron otra opción (1:04:38) sin que nadie les explicara (1:05:00) y que en el banco le decían donde tenía que firmar (1:05:18).

Pero tal situación debe ponerse en relación forzosamente con los hechos previos como es la intervención de Ariadna en la concesión de una línea de crédito.

Al respecto de esto (35:53) Antonia respondió a la Juez, que la firma de la solicitud de cuenta de crédito para la hotelería es suya pero no llevó a Ariadna ni se fijó que apareciera, ni estuvo Ariadna y no sabe por qué aparece Ariadna , que (21:28) Ariadna tenía unos 74 años y no se enteró de que figuraban ella y Ariadna en la línea de crédito y no sabe el porqué de ello, sí que recibía información (22:57) pero no sabía que figuraba Ariadna , no ha coincidido con Jose Antonio en Notaría salvo para la hipoteca. Ariadna es la madre de su cuñado Antonio .

Pero ello no acaba de explicar la situación puesto que, tal y como se ha señalado, sí que existió esa intervención, no cabe ser discutido puesto que así se desprende de la documentación aportada con la ' Solicitud de Operación de Activo ' por parte de Antonia y Ariadna para ' Puesta en marcha de negocio de hostelería ' (f.-193 y ss) de 20-1-2009 , el ' Contrato de crédito en cuenta corriente ' de 20-1-2009 con intervención notarial (f.-195 y ss) de manera que la versión ofrecida de un desconocimiento prácticamente total de las operaciones realizadas en relación con la apertura y financiación del negocio de hostelería resulta difícilmente verosímil cuando ya desde el principio se hace necesario la intervención de Ariadna para salir adelante la financiación del mismo y no es admisible que aparentemente nadie sepa qué hacía en tal contrato Ariadna .

Esta situación de aparente desconocimiento debe ponerse en relación con la propia naturaleza de los partícipes en calidad de testigos en relación con el conflicto planteado entre la entidad financiera y la parte demandante, puesto que de la propia escritura pública de préstamo hipotecario resulta que en la misma intervinieron como prestataria Antonia , al igual que su hermana Aurelia -quien no estaba vinculada en apariencia con el negocio de hostelería más que en su condición de cocinera- junto con su marido Antonio , y junto con ellos tres como prestatarios, aparece Antonio en su doble condición de hipotecante, junto con sus hermanos Jose Francisco , Jose Antonio , y Violeta , y nuevamente aparece Jose Antonio , madre de Antonio y de sus hermanos, y que aparece como prestataria e hipotecante, de la vivienda que era la familiar, según se declaró y sobre la cual se constituía la hipoteca con la cual se respondían a los créditos que se relataban en la declaración realizada en el acto del juicio.

Es decir existe en todos ellos una doble condición de existencia de vínculos de parentesco así como de vinculación con la hipoteca concedida en garantía del préstamo en el que se incluye la cláusula suelo objeto de discusión circunstancia que debe ser tenida en consideración a la hora de realizar una adecuada valoración del resultado de la prueba.

Por otra parte y respecto de la propia redacción del contenido del apartado de la escritura pública en la que se regula la cláusula suelo, la misma aparece redactada de manera clara y el tipo de interés aparece resaltado en letra negrita, lo que a su vez debe ponerse en relación con los requisitos a los que debe someterse la inclusión de cláusulas en el contrato, ese control de incorporación al que se hace referencia en la propia sentencia recurrida y que por lo tanto no puede servir de elemento para llegar a la conclusión de que se trata de una redacción sorpresiva, puesto que se genera, en opinión de esta Sala, una contradicción con la valoración previa que se ha realizado anteriormente de la cláusula en cuestión y su válida incorporación al contrato.

Finalmente debe señalarse el contenido del préstamo hipotecario con sus condiciones, en concreto el tipo de interés, con el tipo de interés fijado en el contenido de los contratos de préstamo anteriormente realizados en los que las partes intervenían, y donde cabe señalar que en la cláusula suelo objeto de consideración el resultante es el 5% mínimo fijado se observa que en relación con los anteriores préstamos en el contrato de crédito de cuenta corriente de 20-1-2009 el tipo de interés nominal anual era de 5,50%, con TAE de 8,98€ y en el contrato de pres con garantía personal de 14-1-2008 el tipo de interés nominal anual era 6,21 con TAE 6.68, es decir, se trata de una refinanciación y por lo tanto resulta comprensible que el tipo de interés fijado presente característica diferentes de los obtenidos en operaciones en las que no existe una situación de dificultades de pago y de necesidades de refinanciación de deudas, y ello debe ser puesto también en relación con esos tipos de interés que se estaban atendiendo en las operaciones anteriores, de donde se extrae que el tipo de interés finalmente fijado no era desproporcionado máxime en los términos que el art. 1255 CC establece de libertad de pactos y de donde cabe extraer que no es un elemento que pueda considerarse de peso para formar una convicción sobre la ausencia de información de la cláusula.

Y es precisamente al hilo de la última consideración, la existencia de préstamos anteriores y de actuación tendente a la refinanciación de deudas, que cabe entender que la alegación de desconocimiento adolece de mayor falta de credibilidad, y ello por cuanto que se está renegociando sobre la base de anteriores condiciones concretas por lo que el conocimiento de las nuevas es elemento esencial de la diligencia que como término medio es exigible.

Y por último cabe señalar, en relación con otro de los elementos de prueba que en la sentencia recurrida se tiene en consideración, la ausencia de oferta vinculante, que la misma si bien no se aportó sí que existió y precisamente la parte demandante la aceptó y en tal sentido en la escritura pública de préstamo hipotecario se recoge en el apartado B) (f.-67) del Anexo que: ' B) tengo a la vista la oferta vinculante aceptada por la parte prestataria y compruebo que no existen discrepancias entre sus condiciones financieras y las del presente contrato '.

Es decir y contrariamente a lo manifestado, existió y fue conocida y aceptada.

En atención a las cir cunstancias tenidas en consideración se estima el recurso de apelación interpuesto por al representación procesal de

TERCERO .- Respecto de las costas procesales de primera instancia.

En aplicación del art. 394 LEC en tanto que se ha producido una desestimación total de la demanda procede la imposición de las costas procesales de primera instancia al aparte demandante.



CUARTO. - Respecto de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el art. 398.2 LEC en tanto que se ha producido una situación de estimación del recurso de apelación no procede hacer imposición de costas procesales en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A, contra la sentencia de fecha 20-10-2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 1044/2016 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 208/2018, debemos revocarla, con imposición de las costas procesales de primera instancia a la recurrente Sin imposición de costas procesales en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.