Sentencia CIVIL Nº 126/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 566/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 126/2.020

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila a dos del mes de marzo del año dos mil veinte.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO registrados con el número 284/2.018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO DOS DE ÁVILA, entre partes, de una como recurrentes D. Jesús Ángel y Dª. Matilde representados por la Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR y dirigidos por el Letrado D. JOSÉ LUIS GARCÍA SÁNCHEZ y de otra como recurrida BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS SASTRES LEGIDO y dirigida por el Letrado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS.

Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA se dictó sentencia de fecha dos del mes de septiembre del año 2.019, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Esperanza Tabanera Tejedor en nombre y representación de D. Jesús Ángel y Dª Matilde contra la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta de la escritura identificada en la demanda en los extremos referidos en el apartado primero del suplico de la demanda y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a intereses de demora así como la nulidad de la denominada cláusula de vencimiento anticipado por la causa indicada en el Hecho Tercero de la demanda; y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la suma correspondiente a los gastos satisfechos en concepto de honorarios de Registro de la Propiedad (150,18 euros) y a la de 105,85 euros correspondiente a gastos notariales, más los intereses legales en los términos referidos en el apartado segundo del Fundamento de Derecho Cuarto; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte actora o demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículo 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación presentado por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Jesús Ángel y Dª. Matilde la sentencia de fecha dos del mes de septiembre del año dos mil diecinueve dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 284/2.018 por los siguientes motivos o causas de apelación:

1.- Suspensión del presente procedimiento en fase de segunda instancia o de recurso de apelación por prejudicialidad civil al haberse instado una cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la Unión Europea con identidad objetiva con el presente procedimiento.

2.- Falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a la devolución a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde de la totalidad de la suma pagada por tal parte actora en concepto de gastos notariales derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública.

3.- Falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a la devolución a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde de la totalidad de la suma pagada por tal parte actora en concepto de gastos de gestoría derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública.

4.- Falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a la devolución a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde de la totalidad de la suma pagada por tal parte actora en concepto de gastos de tasación derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública.

5.- Falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a la devolución a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde de la totalidad de la suma pagada por tal parte actora en concepto de gastos del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública.

6.- Falta de condena en costas en primera instancia a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A..

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera cuestión objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante y relativa a la pretensión de suspensión del presente procedimiento en fase de segunda instancia o de recurso de apelación por prejudicialidad civil al haberse instado una cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la Unión Europea con identidad objetiva con el presente procedimiento, hay que señalar que sobre la presente cuestión objeto de debate relativa, se reitera, a la suspensión de un procedimiento civil declarativo o en este caso de un recurso de apelación civil contra una sentencia dictada por un juzgado de primera instancia en un procedimiento civil declarativo por el hecho de haberse planteado por algún tribunal español una cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la unión europea se ha pronunciado la sala primera de lo civil del tribunal supremo en sentencia de fecha veinte del mes de septiembre del año dos mil once al afirmar que 'el tribunal de justicia de la unión europea ha destacado (así en la sentencia de seis del mes de octubre del año 1.982 (C-283/81) que la cuestión prejudicial constituye un útil mecanismo de cooperación para hacer posible que cumpla con la mayor eficacia su función de indicador de las pautas que han de tener en cuenta los tribunales nacionales al interpretar y aplicar el derecho comunitario, incluso aunque no haya estricta identidad entre las cuestiones debatidas en los respectivos procesos.

Es cierto, por otro lado, que el reglamento (CE) 1/2003 establece mecanismos de cooperación entre las autoridades responsables de la competencia y los tribunales de los estados miembros, como consecuencia de inspirarse en el propósito de garantizar, en un sistema de competencias paralelas, el respeto de los principios de seguridad jurídica y aplicación uniforme de las normas comunitarias a que se refiere (considerandos 8 y 22).

Ello, sin embargo, no implica admitir que las infracciones denunciadas en el recurso, referidas no a la negativa del planteamiento de la cuestión, sino a la de suspender el trámite, se han producido.

El artículo dieciséis del mencionado reglamento contempla (bajo el epígrafe 'aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia') la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales suspendan la tramitación de los procedimientos que ante ellos se tramiten cuando deban adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con alguna de la comisión prevista en procedimientos que dicho órgano ya haya incoado. No se refiere, sin embargo, a la suspensión de un proceso por haberse planteado ante el tribunal de justicia de la unión europea una cuestión prejudicial pendiente de decisión (sobre ello, nuestra sentencia 382/2.011, de trece del mes de junio).

El artículo 234 del tratado constitutivo de la comunidad europea (hoy artículo 267 del de funcionamiento de la unión europea) no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea 'res iudicanda'. Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al tribunal de justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de seis del mes de octubre del año 1.982 (C-283/81) 'a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el tribunal de justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna'.

El artículo 43 de la ley de enjuiciamiento civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto.

Finalmente, a los efectos del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva ( sentencias del tribunal constitucional 111/1.993, de veinticinco del mes de marzo, 180/1.993, de treinta y uno del mes de mayo, 201/1.996, de nueve del mes de diciembre, y 203/1.996, de nueve del mes de diciembre), no cabe desconocer que la decisión del tribunal de apelación contraria a la suspensión, por ausencia de dudas, está motivada (en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida) y en modo alguno puede ser calificada como arbitraria. Antes bien, se muestra totalmente acertada, como lo evidencian, al fin, las respuestas dadas posteriormente por el tribunal de justicia de la unión europea a las cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento llevó al demandante y ahora recurrente a interesar la suspensión del trámite'.

Respecto de supuestos similares, aunque no idénticos, al que ahora es objeto del presente recurso se ha pronunciado de modo reiterado esta audiencia provincial de Ávila como por ejemplo mediante el auto de fecha diecinueve del mes de junio del año 2.018 en sentido contrario a la posibilidad de tal suspensión al indicar, siguiendo la doctrina de otras audiencia provinciales, que 'cabe tener en cuenta la inexistencia de norma que imponga la suspensión de procesos judiciales en los que no se ha planteado una cuestión prejudicial comunitaria en función de la planteada en otro proceso. No se recoge ni en el artículo 267 TFUE, que sólo contempla el asunto en el que puede o debe presentarse, ni en el artículo cuatro bis de la ley orgánica del poder judicial, que también hace referencia a la cuestión prejudicial comunitaria, ni en el artículo 43 de la ley de enjuiciamiento civil, que regula cuestiones prejudiciales civiles en el marco nacional y que propiamente no puede equipararse a la figura de la cuestión prejudicial comunitaria.

No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial por el tribunal supremo puedan existir matizaciones por parte del tribunal de justicia de la unión europea, o incluso un cambio en su jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro tribunal supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente'.

Del mismo modo el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Cuenca afirma que 'el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la unión europea es una facultad que tiene cada juez o tribunal y obliga a suspender el procedimiento en que se suscita. No existe norma legal que imponga al resto de tribunales, que no han planteado cuestión prejudicial, a suspender los procedimientos que se siguen en su jurisdicción y cuyo objeto de debate pueda tener relación con la cuestión prejudicial planteada por otro órgano.

Únicamente con carácter muy puntual este tribunal, compartiendo el criterio de otras audiencias provinciales, ha admitido la suspensión del procedimiento por razón de cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal supremo (órgano judicial que, con arreglo a los artículos 123 de la constitución y 1.6 del código civil, crea jurisprudencia en el derecho español). Así ha venido sucediendo en los casos en los que se discutía la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Pero ello no puede servir para convertir lo excepcional en general, de tal modo que el planteamiento de una cuestión prejudicial por cualquier juzgado o tribunal comporte la suspensión de procedimientos relacionados con la misma seguidos ante otros tribunales, pues precisamente la regla general, como indica la sentencia del tribunal supremo de trece del mes de junio del año 2.011 (recurso 2.202/2.007), es que el efecto suspensivo se circunscriba al procedimiento en que ha sido planteada la cuestión.

Téngase en cuenta que, en el caso de las novaciones suscritas con motivo de cláusulas suelo insertas en préstamos hipotecarios, el control de transparencia de tales acuerdos deberá hacerse en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto, de acuerdo con el método y contenido que ha establecido la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea, por lo que el juez nacional ya dispone de herramientas suficientes para resolver el litigio de manera respetuosa con el derecho comunitario, en atención a las singularidades fácticas de cada caso'.

En definitiva procede desestimar la pretensión de la parte actora y apelante D. Jesús Ángel y Dª. Matilde de suspensión del presente procedimiento en fase de segunda instancia o de recurso de apelación por prejudicialidad civil al haberse instado una cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la Unión Europea con identidad objetiva con el presente procedimiento por cuanto que, tal y como ya se ha indicado en las resoluciones más arriba transcritas:

1.- El planteamiento de una cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la unión europea es una facultad que tiene cada juez o tribunal y obliga a suspender el procedimiento en que se suscita, pero no existe norma legal que imponga al resto de tribunales, que no han planteado cuestión prejudicial, a suspender los procedimientos que se siguen en su jurisdicción y cuyo objeto de debate pueda tener relación con la cuestión prejudicial planteada por otro órgano.

2.- No se puede convertir lo excepcional en general, de tal modo que el planteamiento de una cuestión prejudicial por cualquier juzgado o tribunal comporte la suspensión de procedimientos relacionados con la misma seguidos ante otros tribunales, pues precisamente la regla general es que el efecto suspensivo se circunscriba al procedimiento en que ha sido planteada la cuestión.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la segunda cuestión objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante y relativa la falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a la devolución a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde de la totalidad de la suma pagada por tal parte actora en concepto de gastos notariales derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Arévalo (Ávila) D. José Luis Sánchez Benéitez el día uno del mes de octubre del año dos mil tres con el número 1.114 de su protocolo, hay que señalar que en lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos de notaría, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 que literalmente afirman que 'gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el artículo 63 del reglamento del notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma sexta del anexo II del real decreto 1.426/1.989, de diecisiete del mes de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª de la ley de enjuiciamiento civil), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo), como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Lógicamente, si la presente cuestión objeto de recurso de apelación ha sido resuelta por la sala primera de lo civil del tribunal supremo y además de manera reiterada, creando una jurisprudencia consolidada, este tribunal, como ya se ha indicado más arriba, siempre la ha de seguir ya que la jurisprudencia es una de las fuentes del derecho y además de ello por un principio de vinculación de los tribunales de justicia a sus propias resoluciones y por un principio de interdicción de la arbitrariedad.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la tercera cuestión objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante y relativa la falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a la devolución a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde de la totalidad de la suma pagada por tal parte actora en concepto de gastos de gestoría derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Arévalo (Ávila) D. José Luis Sánchez Benéitez el día uno del mes de octubre del año dos mil tres con el número 1.114 de su protocolo, hay que señalar que en lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos de gestoría, tal cuestión objeto de debate ha sido también resuelta por las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 que literalmente afirman que 'Gastos de gestoría:

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la agencia tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el real decreto-ley 6/2.000, de veintitrés del mes de junio, sobre medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su artículo cuarenta, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 48 de la ley 26/1.988, de veintinueve del mes de julio, de disciplina e intervención de entidades de crédito.

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

Lógicamente, si la presente cuestión objeto de recurso de apelación ha sido resuelta por la sala primera de lo civil del tribunal supremo y además de manera reiterada, creando una jurisprudencia consolidada, este tribunal, como ya se ha indicado más arriba, siempre la ha de seguir ya que la jurisprudencia es una de las fuentes del derecho, y además de ello por un principio de vinculación de los tribunales de justicia a sus propias resoluciones y por un principio de interdicción de la arbitrariedad.

QUINTO.-Entrando a conocer sobre la cuarta cuestión objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante y relativa la falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a la devolución a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde de la totalidad de la suma pagada por tal parte actora en concepto de gastos de tasación derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Arévalo (Ávila) D. José Luis Sánchez Benéitez el día uno del mes de octubre del año dos mil tres con el número 1.114 de su protocolo, hay que señalar que en lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos de tasación del inmueble objeto del derecho real de hipoteca, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta de forma muy reiterada por la audiencia provincial de Ávila en el sentido de que el pago de la totalidad de los gastos de tasación corresponde al profesional o empresario y por tanto en este caso a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A..

Así ya desde la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de once del mes de enero del año 2.018, reiterada por otras muchas resoluciones posteriores, se afirmaba que 'Gastos de tasación. En cuanto a los gastos de tasación, cierto es que, conforme a la ley 2/1.981 de veinticinco del mes de marzo de regulación del mercado hipotecario, la tasación del inmueble es obligatoria para poder constituir una hipoteca en garantía de un préstamo. Ahora bien, tampoco esta ley (ni ninguna otra norma) señala a quién ha de corresponder el abono de los gastos de esta tasación en la relación entre prestamista- prestatario. Lo único que dispone esta ley al respecto, en su artículo tercero 3 bis, es que 'las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Por tanto, de esta previsión no se deriva que sea el prestatario al que corresponda abonar y, además íntegramente, el coste de la tasación y que el banco sólo tenga que sufragar el coste de las comprobaciones extra si se le presenta por el propio cliente una tasación efectuada a su instancia. Por consiguiente, esta previsión legal no enerva la obligación judicial (que no sólo facultad) de analizar si esta cláusula que atribuye estos gastos, íntegramente, al prestatario-hipotecante, causa, en el caso concreto, un desequilibrio importante de derechos y obligaciones.

En resumen, el desequilibrio se produce en un doble aspecto: por tener que abonar el prestatario, íntegramente, este importe junto con todos los demás pese a la posibilidad, facilitada por las normas, de haber repartido equitativamente todos los gastos relativos a la hipoteca cuya constitución, económicamente, sólo beneficia al banco; y por no haber dado opción a presentar una tasación propia ni existir negociación en la determinación de la entidad que iba a efectuar la tasación'.

SEXTO.-Sentado lo anterior tanto respecto de la distribución entre el consumidor y el profesional o empresario de los gastos de gestoría relativos a la constitución del derecho real de hipoteca como respecto de la distribución entre el consumidor y el profesional o empresario de los gastos de tasación también relativos a la constitución del derecho real de hipoteca, la siguiente cuestión objeto del recurso de apelación radica en determinar si tales gastos tanto los de gestoría como los de tasación han resultado acreditados, a quién corresponde la carga de la prueba de acreditar con la certeza necesaria la existencia y cuantía de tales gastos, si la parte actora ha acreditado con la certeza necesaria la existencia y cuantía de los gastos de gestoría y de tasación para la constitución del derecho real de hipoteca y si es de aplicación el artículo 329 de la ley de enjuiciamiento civil.

A este respecto conviene recordar que el sistema de la carga de la prueba en nuestro proceso civil se articulaba en torno a un eje central constituido por la regla genérica del artículo mil doscientos catorce del código civil hasta la entrada en vigor de la nueva ley de enjuiciamiento civil adecuadamente integrada y como complemento por diversos criterios correctores acuñados por la doctrina legal como los criterios de facilidad probatoria o proximidad al objeto de la prueba, y en cuyo estudio no se va a entrar por ser ahora innecesario. El invocado artículo mil doscientos catorce, a cuyo tenor literal 'incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone', contenía un criterio que se solía formular diciendo que a la parte actora correspondía la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho (causa eficiente del mismo), y a la parte demandada le incumbía la de los hechos impeditivos (condiciones o circunstancias que obstan al nacimiento del derecho), modificativos (los que, presupuesto el nacimiento válido del derecho, suponen una alteración del mismo), extintivos (los que, presupuesto el nacimiento válido del derecho, evitan su persistencia en el tiempo) y excluyentes (como categoría especial de estos últimos que, excluidos del principio de adquisición procesal y precisando ser alegados especialmente, eliminan el derecho ya nacido en virtud de una contra-derecho susceptible de ser ejercitado con autonomía), lo que significa tanto como exigir a cada parte que pruebe los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación pide en su beneficio, teniendo en cuenta siempre los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

Tales criterios o principios jurisprudenciales se han visto recogidos en la nueva ley de enjuiciamiento civil en cuyo artículo doscientos diez y siete apartados segundo, tercero y sexto textualmente se afirma que:

A.- Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

B.- Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

C.- Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Por tanto y en aplicación de tales principios sobre la distribución de la carga de la prueba al presente supuesto objeto de recurso de apelación no cabe negar, y de hecho este tribunal no lo niega, que la carga de la prueba, y además con la certeza necesaria, tal y como exige el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, de la existencia y cuantía de los gastos de gestoría y de gastos de tasación del inmueble le corresponda a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde tanto que ser unos hechos en los cuales funda su derecho (carga de la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprende el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención) como con arreglo a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria ya que de manera frecuente o habitual quien ha pagado una factura la tiene en su poder y quien es titular de una cuenta tiene acceso al extracto de movimientos de la misma.

Ahora bien, siendo todo ello cierto, también lo es que pese a todo lo indicado anteriormente, el juzgado de primera instancia durante la tramitación del juicio declarativo ordinario ha tenido las siguientes actuaciones con respecto a la admisión de los medios de prueba:

A.- En el acto de la audiencia previa ha admitido como medio de prueba documental el requerimiento a la parte demandada a fin de que aportase el extracto de movimientos de la cuenta de la que es titular la parte actora y en la cual se cargaban los gastos relativos al período comprendido desde el día uno del mes de septiembre del año 2.003 hasta el día 31 del mes de enero del año 2.004.

B.- Mediante diligencia de ordenación de fecha ocho del mes de enero del año 2.019 se autorizó en ampliar el plazo en otros diez días para que la parte demandada pudiese aportar la documentación más arriba citada y requerida en la audiencia previa.

C.- Mediante diligencia de ordenación de fecha diecisiete del mes de abril del año 2.019 se acordó requerir a la parte demandada por medio de su representación procesal a fin de que en el plazo de cinco días indicase los datos de la gestoría y del tasador intervinientes y a fin de que en el nuevo plazo adicional de diez días hábiles aportase la documentación requerida en la audiencia previa y respecto de la cual la propia parte demandada manifestaba que la iba a aportar conforme a su escrito de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.018.

D.- Mediante providencia de fecha veintisiete del mes de mayo del año 2.019 se acordó practicar nuevo requerimiento a la parte demandada a fin de que aportase el extracto de movimientos de la cuenta bancaria asociada al préstamo desde el día uno del mes de septiembre del año 2.003 hasta el día treinta y uno del mes de enero de año 2.004, al estar incompleto el extracto de movimientos aportado (comprendía solamente desde el día uno del mes de diciembre del año 2.003 hasta el día treinta y uno del mes de enero del año 2.004), concediéndose un nuevo plazo de diez días para su aportación bajo apercibimiento expreso de que, en el caso de no aportar el extracto de movimientos sin acreditar ninguna causa que se lo impida, el juzgador podrá atribuir tal omisión la valoración probatoria correspondiente.

Además de ello ya previamente a la interposición de la demanda ante el decanato de los juzgados de primera instancia de Ávila la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde había requerido junto con otros consumidores a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. por medio de telegrama remitido por el Servicio de Correos a fin de que hiciesen entrega de toda la documentación referida a los gastos que se generaron en cada una de los préstamos hipotecarios suscritos y en concreto específicamente para que hagan entrega de los gastos de notaría, registro de la perjudicada, actos jurídicos documentados, tasación y gestoría o tramitación de la hipoteca sin que la parte demandada respecto de estos extremos hiciese manifestación alguna.

Pues bien, el artículo 329 de la ley de enjuiciamiento civil contempla los efectos de la negativa a la exhibición de un documento y tales efectos son que o bien se tiene por cierto el contenido que se refleja en la copia aportada por quien solicita la exhibición del original o bien se admite la versión que facilita de dicho documento la parte que ha propuesto el medio de prueba. Lo cierto es que ni en el escrito de demanda ni en el acto de la audiencia previa por la parte actora y recurrente se indicó cuál podría ser el contenido de los documentos interesados (gastos de gestoría y gastos de tasación del inmueble), ni siquiera de manera aproximativa (del contenido de dichos documentos lo realiza la parte actora ya más avanzado el procedimiento civil), por lo que nos encontramos ante un documento del que no obra en autos referencia sobre su contenido (cuantía de los gastos de gestoría y cuantía de los gastos de tasación) ya sea por aportación de copia o ya sea por versión de la propia parte actora. Pero la omisión de la exhibición de un documento no conlleva automáticamente una aceptación de los hechos o de los efectos derivados de la aplicación de los normas sobre la carga de la prueba y en concreto de la aplicación del artículo 329 de la ley de enjuiciamiento civil sino únicamente en su caso conlleva la aceptación del contenido de un documento presentado mediante copia o facilitado mediante versión que de dicho documento ofrezca la parte que solicita su aportación original.

Por ello, en aplicación del artículo 329 de la ley de enjuiciamiento civil al presente supuesto objeto de recurso en apelación y dado que en el escrito de demanda y en el acta de la audiencia previa la parte actora nada más facilitaba como versión de tales documentos que los gastos de gestoría existían y que los gastos de tasación del inmueble también existían y que los habría soportado tal parte actora, pero no manifestaba la cuantía, ni siquiera de manera aproximada, de tales gastos de gestoría y de tales gastos de tasación del inmueble, nada más se puede tener por acreditada la existencia de los gastos de gestoría y de tasación del inmueble y que finalmente los ha soportado o pagado la parte actora pero respecto de su cuantía, al no acreditarse la misma y al no poder ser objeto de aplicación el artículo 329 de la ley de enjuiciamiento civil, procede determinar o liquidar tales cuantías en fase de ejecución de sentencia por el juzgado de primera instancia en donde ambas partes podrán aportar y proponer todos los medios de prueba pertinentes y útiles en defensa de sus derechos e intereses económicos conforme a los artículos 712 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil.

SÉPTIMO.-Entrando a conocer sobre la quinta cuestión objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante y relativa la falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a la devolución a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde de la totalidad de la suma pagada por tal parte actora en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Arévalo (Ávila) D. José Luis Sánchez Benéitez el día uno del mes de octubre del año dos mil tres con el número 1.114 de su protocolo, hay que señalar que no procede la condena a la parte demandada al pago de tal impuesto conforme a las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo 147/2.018 y 148/2.018 de fecha ambas de quince del mes de marzo ya que tales sentencias afirman que 'en lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a.- Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b.- En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c.- En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d.- Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la sala tercera de lo contencioso-administrativo del tribunal supremo 1.669/2.018, 1.670/2.018 y 1.671/2.018, todas ellas de veintisiete del mes de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa sala, a la que se había remitido la sala primera de lo civil del tribunal supremo en sus sentencias más arribas citadas de quince del mes de marzo del año 2.018. Tales sentencias del pleno de la sala tercera de lo contencioso-administrativo del tribunal supremo afirman que 'el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del real decreto legislativo 1/1.993, de veinticuatro del mes de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados'.

Lógicamente, al igual que en los supuestos anteriores objeto del presente recurso de apelación, si la presente cuestión objeto de recurso de apelación ha sido resuelta por la sala primera de lo civil del tribunal supremo y además de manera reiterada, creando una jurisprudencia consolidada, este tribunal, como ya se ha indicado más arriba, siempre la ha de seguir ya que la jurisprudencia es una de las fuentes del derecho, y además de ello por un principio de vinculación de los tribunales de justicia a sus propias resoluciones y por un principio de interdicción de la arbitrariedad.

OCTAVO.-Entrando a conocer sobre la sexta cuestión objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante y relativa la falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., hay que señalar que, conforme otra vez a una muy reiterada jurisprudencia de esta audiencia provincial de Ávila y de otras muchas audiencias como la audiencia provincial de León, la estimación de la demanda rectora se considera como sustancial, ya que conforme a sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 2.003, 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

En el presente caso, dado que las tres cláusulas objeto del presente litigio insertas en el contrato y denominadas 'gastos a cargo de la parte prestataria', 'intereses de demora' y 'vencimiento anticipado' han sido declaradas nulas, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dichas declaraciones de nulidad no hayan sido los que pretende la parte recurrente, no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia conforme al artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Pero es que además de ello en supuestos similares al presente caso objeto de enjuiciamiento y en concreto en el supuesto o caso concreto de la nulidad por abusividad de las cláusulas 'suelo' establecidas en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y el cambio de la doctrina jurisprudencial de la sala primera del tribunal supremo, que había establecido en su muy conocida sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013, tras la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y que aplicó por primera vez en su sentencia de veinticuatro del mes de febrero del año 2.017, finalmente ha decidido que pese a dicho cambio en la doctrina jurisprudencial las costas en la primera y en la segunda instancia deben ser impuestas al profesional o empresario por aplicación de los principios de no vinculación de un consumidor con las cláusulas abusivas insertas en un contrato con consumidores por un profesional o empresario y de efectividad del derecho de la unión.

Así la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de cuatro del mes de julio del año 2.017 afirma que 'Decisión de la sala. Interpretación de los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la ley de enjuiciamiento civil, para las costas de segunda instancia, y conforme al artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2.017, 248/2.017, 249/2.017, las tres de veinte del mes de abril, 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, y 357/2.017, de seis del mes de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas, puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( artículo 394 apartado primero y párrafo primero de la ley de enjuiciamiento civil, aplicable a las costas de primera instancia, y también, por remisión del artículo 398.1 de la ley de enjuiciamiento civil, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apartado primero del artículo 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de veintisiete del mes de enero del año 2.017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2.017, de veinticuatro del mes de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que, como la del veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y según se desprende con toda claridad de su apartado 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( artículo seis y apartado primero de la directiva 1.993/13).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea debe ponerse en relación con el principio de efectividad del derecho de la unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de tres del mes de septiembre del año 2.009, asunto C-2/08, Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala, al resolver asuntos sobre cláusulas suelo, después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016. Así, el auto de cuatro del mes de abril del año 2.017 (asunto 7/2.017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo, produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 hace las siguientes consideraciones.

'53.- A tenor del artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13, los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional'.

'54.- Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de treinta del mes de mayo del año 2.013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)'.

'55.- Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de catorce del mes de junio del año 2.012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63)'.

'56.- Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo siete y apartado primero de la directiva 1.993/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta directiva impone a los estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia treinta del mes de abril del año 2.014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78)'.

(...)

'61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del derecho de la unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.- El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 por la ley 34/1.984, de seis del mes de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el artículo 394.1 de la vigente ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.- Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.- La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.- En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda, pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda, planteó dos excepciones procesales; se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no sólo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil; interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse éste, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación, reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado'.

Por tanto en el presente caso en materia de costas procesales también son de aplicación los principios de no vinculación de los consumidores y de los usuarios a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión; de ahí que, si interpretamos los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil en el sentido de que no existe una estimación sustancial de la demanda (pese a la declaración de nulidad por abusividad de hasta tres cláusulas contractuales introducidas por el profesional o empresario en un contrato en materia de consumo) o en el sentido de que, al existir una estimación parcial de la demanda (por no estimarse íntegramente la totalidad de sus pretensiones de restitución cuando ello viene motivado por las dudas e incertidumbres creadas por los cambios de la doctrina jurisprudencial), no procede la condena en costas por no existir temeridad o mala fe de la parte demandada, esto es, del profesional o empresario (cuando, se reitera, es el profesional o empresario el que ha introducido en un contrato en materia de consumo una cláusula abusiva), y por tanto el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias y en su caso de los informes periciales y de las tasas judiciales, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubieran existido las tres cláusulas de gastos abusivas, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla adecuadamente aplicada le podría eximir de esos gastos; se llegaría al resultado paradójico de que el consumidor o usuario tiene que ir a un procedimiento civil ordinario, en el cual es preceptiva la representación por medio de procurador y la defensa por medio de abogado conforme al derecho del estado español, para conseguir la declaración de nulidad por abusividad de las tres cláusulas contractuales denominadas 'gastos a cargo de la parte prestataria', 'intereses de demora' y 'vencimiento anticipado' porque las ha introducido en el contrato por su posición dominante el profesional o empresario y para obtener la restitución de las sumas de dinero por él satisfechas, ya sean altas o ya sean bajas, cuando no le correspondían tales pagos y luego no queda indemne en su patrimonio, cuando el derecho de la unión establece exactamente lo contrario y cuando la doctrina reiterada del tribunal de justicia de la unión europea afirma que el derecho nacional de cada estado debe ser interpretado o integrado de tal modo que el consumidor o usuario, pese a la existencia de cláusulas abusivas, quede indemne. En definitiva, se produciría el efecto disuasorio inverso: no se conseguiría que las entidades financieras dejaran de incluir las cláusulas abusivas de 'gastos a cargo de la parte prestataria', 'vencimiento anticipado' e 'intereses de demora' en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca sino que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

NOVENO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel y de Dª. Matilde contra la sentencia de fecha dos del mes de septiembre del año 2.019 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 284/2.018, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y en su lugar acordamos:

1.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a pagar a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde la mitad de los gastos de gestoría derivados de tal contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Arévalo (Ávila) D. José Luis Sánchez Benéitez el día uno del mes de octubre del año dos mil tres con el número 1.114 de su protocolo los cuales se determinarán o liquidarán en fase de ejecución de sentencia así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de su efectivo pago por la parte actora hasta la fecha de su determinación o liquidación en fase de ejecución de sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de su determinación o liquidación en fase de ejecución de sentencia hasta la fecha en la que sea totalmente ejecutada.

2.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a pagar a la parte actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde la totalidad de los gastos de tasación derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Arévalo (Ávila) D. José Luis Sánchez Benéitez el día uno del mes de octubre del año dos mil tres con el número 1.114 de su protocolo los cuales se determinarán o liquidarán en fase de ejecución de sentencia así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de su efectivo pago por la parte actora hasta la fecha de su determinación o liquidación en fase de ejecución de sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de su determinación o liquidación en fase de ejecución de sentencia hasta la fecha en la que sea totalmente ejecutada.

3.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a pagar a la parta actora D. Jesús Ángel y Dª. Matilde la totalidad de las costas procesales de la primera instancia.

4.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.