Sentencia CIVIL Nº 126/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 861/2018 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

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FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168015687

Recurso de apelación 861/2018 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 73/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, SA

Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre

Abogado/a: Santiago Garcia Carrillo

Parte recurrida: JAC COMP. TEXTIL, SL

Procurador/a: Silvia Garcia Vigne

Abogado/a: FERMI ARIAS MARTINEZ

SENTENCIA Nº 126/2020

Magistrados:

Antonio Gómez Canal (presidente)

Gonzalo Ferrer Amigó

Cristina Daroca Haller (ponente)

Barcelona, 11 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 6 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 73/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Verónica Cosculluela Martínez Galofre, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Silvia García Vigne, en nombre y representación de JAC. COMP. TEXTIL SL.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'1. ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de JAC COMP. TEXTIL SL contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA.

2. Y DECLARAR LA NULIDAD POR ERROR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO del contrato de PERMUTA FINANCIERA suscrito por las partes en fecha 19 de julio de 2.007

3. Y, en su consecuencia, anular el contrato de OPCIONES DE TIPO DE INTERÉS COLLAR de 19/5/08 que trae causa del anterior y cualquier otro contrato que traiga causa o derive de aquel

4. Y ACUERDO QUE, en consecuencia de ello, las partes se restituyan recíprocamente las cantidades percibidas en cumplimiento del contrato con más interés legal desde la fecha de los respectivos pagos.

5. Las costas se imponen a la demandada.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/05/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Cristina Daroca Haller.

Fundamentos

PRIMERO.- Decisión de la juzgadora de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercita acción de anulabilidad por dolo/ engaño o por error en el consentimiento respecto del contrato de permuta financiera o SWAP suscrito entre ambas partes, solicitando la restitución de las cantidades satisfechas por ambas partes.

La juzgadora de primera instancia estima la demanda por considerar que el contrato celebrado adolecía de vicio en el consentimiento por cuanto se prestó el señalado consentimiento sin conocer cuáles eran los completos riesgos que se asumían y la auténtica naturaleza del contrato, lo que vino motivado por la insuficiente información suministrada por el personal del banco.

La parte recurrente alega como motivos del recurso la errónea interpretación de las normas y jurisprudencia sobre la caducidad de la acción y el error en la valoración de la prueba; así como la incongruencia de la sentencia.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Decisión del tribunal. Caducidad de la acción.

Se ejercita por la actora una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento y conforme al artículo 1301 del CC la acción caduca a los 4 años.

La juzgadora de instancia declara que la acción no está caducada aplicando la jurisprudencia del TS establecida en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2018 .

La parte apelante considera que el 'dies a quo' debe situarse en el momento del vencimiento del contrato. También se impugna que en la sentencia se tome en consideración el vencimiento del contrato collar de mayo de 2008, contrato que no fue objeto de impugnación en el escrito de demanda.

La recurrente se ampara en las STS de fechas 12 de enero de 2015 , la 489/2015 de 16 de septiembre , la 346/2016 de 7 de julio , la 153/2017 de 3 de marzo , la 371/2017 de 9 de junio y la 436/2017 de 12 de julio . En base a dicha corriente jurisprudencial, el momento idóneo en que la mercantil actora tuvo conocimiento de las razones que le llevaría a ejercitar la acción es, o bien las primeras liquidaciones del swap de 2007 o bien con la cancelación del mismo y suscripción del siguiente en mayo de 2008 o con las primeras liquidaciones negativas del segundo contrato suscrito y no impugnado.

Sigue alegando la parte apelante que si bien la sentencia de instancia se ampara en la STS de fecha 19 de febrero de 2018 , la misma no puede desbancar una jurisprudencia consolidada, por lo que debe estarse a la jurisprudencia anterior y computar la caducidad desde que se generó la primera liquidación negativa.

Pues bien, la STS 89/2018 de 19 de febrero de 2018 (Pleno),declara que, en los swaps, es solo en el momento del agotamiento cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, atendido el hecho de que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

La precitada doctrina es reiterada por las SSTS 720 y 722/2018, de 19 de diciembre ; 3/2019, de 8 de enero ; 108/2019, de 19 de febrero ; 162/2019, de 14 de marzo ; 238/2019, de 24 de abril ; 288 y 290/2019, de 23 de mayo ; 343/2019, de 13 de junio ; 346 y 347 2019 , de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio , entre otras, constituyendo una pacífica doctrina legal ( STS de 9 de octubre de 2019); por tanto, decae el argumento de la parte recurrente conforme una sola sentencia del TS no puede desbancar la anterior jurisprudencia, pues la doctrina iniciada con la sentencia de 19 de febrero de 2018 es ya una doctrina reiterada y consolidada.

Por otro lado, la STS de 19 de febrero de 2018 no cambia la jurisprudencia anterior sino que aclara la recaída hasta el momento.

En el caso de autos, y tal como indica la juzgadora de instancia, debemos tomar como dies a quopara el cómputo del plazo, la fecha en que se practicó el pago de la última liquidación vigente del contrato, que tuvo lugar el 21 de mayo de 2012 (documento nº 3 de la demanda), por lo que a fecha de la presentación de la demanda en fecha 26 de enero de 2016, laacciónno se hallaba caducada.

Debe confirmarse también el argumento conforme al cual el nuevo contrato, COLLAR, era una continuidad al inicial que fue cancelado.

TERCERO.- Naturaleza del producto y normativa aplicable.

Tal como dispone la STS de 9 de octubre de 2019: 'Los swapsson contratos sinalagmáticos, aleatorios, atípicos, complejos y de carácter financiero que, por las características y riesgos que son susceptibles de engendrar en la economía de los contratantes, y dada la asimetría convencional existente entre el adquirente de tales productos y las entidades bancarias que los comercializan, deben de ser objeto de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.'

En cuanto a la normativa aplicable sobre los deberes de información y asesoramiento se acepta lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Valoración de la prueba.

Se impugna la valoración de la prueba considerando que con cada uno de los contratos se suministró tanto documental como verbalmente por la empleada que depuso en el juicio, información suficiente, bastante y completa como para no caer en el error al otorgar el consentimiento; así, del contenido de los contratos consta mención expresa y clara sobre los riesgos, la posibilidad de las liquidaciones negativas y del coste que conlleva la cancelación anticipada.

En el recurso de apelación se alega que la actora no es consumidora y no es aplicable el RDL 1/2007.

Sobre la facultad revisora de la prueba por el tribunal de apelación debemos tener en cuenta lo indicado por nuestra sección en sentencia de fecha 25 de enero de 2018 :

'La facultad revisora del Tribunal de apelación es total y lavaloraciónprobatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebasque la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoraciónque hizo el Juzgador de toda la pruebapracticada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ).

Aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la pruebapuede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoraciónconjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la pruebaes la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso y aplicada la anterior doctrina, se observa que la valoracióncontenida en la resolución apelada no es ilógica, absurda ni arbitraria.'

Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, procede confirmar la conclusión alcanzada por el Juez de instancia.

La juzgadora de instancia toma en consideración básicamente la declaración testifical de la empleada de la entidad bancaria Otilia, que fue quien comercializó el producto, para llegar a la conclusión de que la información ofrecida fue insuficiente, careciendo además de los conocimientos necesarios para salvar la asimetría informativa.

La juez 'a quo' al valorar la declaración de la testigo manifiesta que se mostró incapaz de dar una respuesta coherente sobre al diferencia entre una permuta financiera bonificada reversible media y un collar.

La juzgadora también toma en cuenta el modo en que fue celebrado el contrato COLLAR , pues según dijo la testigo, el banco fue quien consideró más idóneo este nuevo contrato por la coyuntura del tipo de interés , siendo el banco quien decidió cancelar anticipadamente el swap bonificado reversible media.

Efectivamente, la juez 'a quo' considera que ese modo de proceder resulta relevante en relación a la cuestión de la caducidad y al modo en el que se firmó este segundo contrato que se pretendía sustitutivo del anterior y del que los administradores mancomunados no eran conscientes de haberlo firmado: uno porque no lo firmó y el otro porque no era consciente de ello, al ser que se planteó como una 'reestructuración' que según dijo la testigo Sra. Otilia venía de la tesorería del banco.

Por otro lado, también indica la juzgadora que la testigo reconoció que no trataron la cuestión de la cancelación anticipada y que se ofreció escasa información sobre el riesgo de la caída del tipo de interés.

Visionado el acto del juicio podemos concluir que la valoración de la prueba efectuada por la Juez 'a quo' no es ilógica ni arbitraria y la misma es ajustada a las normas de la sana crítica.

Pero es que a todo lo indicado por la magistrada de instancia cabe añadir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la cuestión relativa al error en el consentimiento producido en los productos Swap y ha indicado lo siguiente, tal como resulta de la STS de 9 de octubre de 2019:

'No es suficiente con que la demandante sepa que el contrato puede generar liquidaciones positivas o negativas, no es esta la información que únicamente debe ser facilitada, y así se ha expresado la jurisprudencia al señalar que no basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio ). Como afirmamos en la sentencia núm. 692/2015, de 10 de diciembre :

'El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma [...]'.

Tampoco es suficiente la información que proporciona el texto de los contratos sobre la definición del producto al que se refiere y sus características. En este sentido, con respecto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, dijimos en la sentencia 195/2016, de 29 de marzo , que no se suple el deber de información del Banco por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria de la entidad financiera, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero , 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio ).'

[...]

Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, las que consideran que un incumplimiento de la normativa expuesta, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( SSTS del Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 ; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 727/2016, de 19 de diciembre , más recientemente 426/2019, de 16 de julio y 347/2019, de 21 de junio ).'

En este caso, la empleada de la entidad bancaria no informó sobre dichos extremos sino únicamente indicó que podía haber liquidaciones positivas y negativas, según subiera o bajara el euribor, lo que es del todo insuficiente; y nada informó sobre la cancelación anticipada.

En consecuencia, revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, procede confirmar la conclusión alcanzada por la Juez de instancia.

Por último, cabe hacer mención al motivo de apelación conforme al cual la parte actora no es consumidora y no le resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007.

Sobre esta cuestión debe decirse que la sentencia recurrida no se funda en dicha normativa, por lo que ninguna trascendencia tiene dicha alegación por parte de la apelante.

QUINTO.- Congruencia de la sentencia.

La STS de fecha 11 de diciembre de 2018 dispone lo siguiente sobre la congruencia:

'1.- Como recoge la sentencia 707/2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/11/2016 (rec. 3499/2015 )Deber de congruencia, de 35 de noviembre:

'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 10-03-2016 (rec. 268/2014) ( núm 294/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-05-2012 (rec. 185/2010)), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993). Con lo que la incongruenciaextra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-10-2010 (rec. 1315/2005)).

'Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 218 (08/01/2001).

'En consecuencia, laincongruencia, en la modalidad extrapetita(fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-10-2010 (rec. 1315/2005)).

'Respecto a la relevancia constitucional del vicio deincongruenciahay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

Consta probado que en fecha 19/07/2007 se firmó el CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS (CEMOF) y en la misma fecha se suscribió el contrato de CONFIRMACIÓN DE PERMUTA FINANCIRA DE TIPOS DE INTERÉS que fue cancelado de forma anticipada en fecha 15/05/2008 y de forma simultánea se suscribió el contrato de CONFIRMACIÓN DE OPCIONES DE TIPO DE INTERÉS COLLAR.

La parte apelante alega que la sentencia adolece de incongruencia extrapetita al excederse en lo solicitado por la demandante, declarando la nulidad del contrato collar de 2008.

Además estima la apelante que sobre dicha nulidad la acción estaría caducada y tampoco procede declarar la nulidad por cuanto la sentencia justifica dicha anulación del segundo contrato por entender que es la continuación del primero, cuando en realidad se trata de dos contratos distintos, el primero era un swap y el segundo un collar, sin que este sea la continuación del primero.

Para ver si se produce la incongruencia extrapetita debemos analizar cuál es la causa de pedir entendida como conjunto de hechos decisivos que fundamentan la pretensión para luego comprobar si la sentencia ha concedido aquello que no fue solicitado por las partes, tal como indica la jurisprudencia antes mencionada.

La demanda de la parte actora solicita en el punto 2 del suplico de la demanda que se declare la nulidad de los contratos financieros referenciados en el punto 1, esto es, el CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS, así como sus anexos y que se restituya las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más con sus intereses legales, al existir dolo y engaño en la comercialización del mismo y subsidiariamente solicita la nulidad del contrato financiero referenciado por vicio en el consentimiento.

En el relato fáctico la demanda se indica que en el mes de julio de 2007 los administradores de la actora se reunieron con Banco Santander y la empleada de una sucursal les ofreció un seguro y la actora a pesar de ser engañada atendió todos los pagos generados hasta el mes de mayo de 2012 y como documentos se aportan una relación de las liquidaciones o pagos efectuados a Banco Santander, el contrato de CONFIRMACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTÉRS de fecha 19/07/2007 y dos recibos bancarios que sirven de comprobante de los dos últimos pagos realizados de fechas 20/02/2012 por importe de 6257,29 € y de fecha 21/05/2012 por importe de 7031,65 €.

La demandada alega en su contestación que el contrato de fecha 19 de julio de 2007 fue cancelado de forma anticipada en fecha 15 de mayo de 2008 arrojando un coste de 25.734,77€ que el cliente satisfizo y de forma simultánea se contrató la confirmación de opciones de tipos de interés collar de la misma fecha y que no es objeto de la demanda que arrojó dos liquidaciones neutras al inicio y que en febrero de 2009 empezó a arrojar liquidaciones negativas. La demandada junto a la contestación aportó como documento nº 1 EL CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS (CMOF) de fecha 19 de julio de 2007, como documento nº 2 la CONFiRMACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS de fecha 19 de julio de 2007 (que se corresponde con el documento nº 2 de la demanda) y documento nº 4 la CONFIRMACIÓN DE OPCIONES DE TIPO DE INTERÉS COLLAR de fecha 15/05/2008.

Y la sentencia en el fallo de la misma declara la nulidad por error en el consentimiento del contrato de permuta financiera suscrito por las partes en fecha 19 de julio de 2007 y en su consecuencia anula el contrato de opciones de tipo de interés collar de fecha 15 de mayo de 2008 que trae causa en el anterior y cualquier otro contrato que traiga causa o derive de aquél, y con restitución recíproca de las cantidades percibidas.

Respecto a ambos contratos la sentencia de primera instancia dispone en el fundamento de derecho quinto lo siguiente:

'En el caso de autos, lo primero que llama la atención es que se pretenda la declaración de nulidad de un contrato, entre otros, por vicio consistente en error y aportando un documento (nº 1) con los pagos realizados en cumplimiento de ese contrato (doc nº 2 de la demanda) y que no sea sino al tiempo de contestarse a la demanda que se ponga de relieve un segundo contrato de fecha 15/05/2008 que, tras la cancelación del primero mediante liquidación por importe de 25.734,77 euros, se habría otorgado en sustitución del primero.'

También indica la magistrada que al mismo tiempo de cancelar el contrato de 19/07/2007 se contrató la confirmación de opciones de tipos de interés collar de la misma fecha que no se cita en la demanda, aun cuando los pagos efectuados en su cumplimiento constan también en el desglose del doc nº 1 de la demanda.

Finalmente concluye la juzgadora que 'Como correlato, dado que se ha acreditado el error-vicio en el consentimiento, se declara la nulidad del contrato celebrado en fecha, así como los que traen causa de él (en concreto el de fecha 15/05/2008).'

En el fundamento de derecho tercero también indica que ' más allá del aspecto formal, en el caso no existieron dos contratos distintos que se sucedieran y que la pretendida cancelación con celebración de nuevo contrato no fue tal'.

Analizada la demanda, la contestación y la sentencia, podemos considerar que existen determinados elementos que permiten concluir que no se produce la incongruencia extrapetita denunciada:

-En primer lugar en el petitum de la demanda se refiere al Contrato Marco de Operaciones Financieras y de sus anexos; y en el Contrato Marco de Operaciones Financieras se indica que las operaciones financieras que se convengan a su amparo quedan integrados en el mismo, por lo que cabe considerar que la nulidad del CMOF arrastra las operaciones suscritas a su amparo.

Debemos considerar que nos hallamos ante una única acción financiera de permuta integrada por el CMOF y los sucesivos contratos de permuta.

- La cancelación anticipada de la permuta financiera de tipo de interés y la opción de tipo de Interés Collar ser produce de forma simultánea en el documento nº 4 aportado por la demandada y en el mismo se indica que 'Ambas operaciones se consideran de manera conjunta e inseparable, siendo la contratación de la nueva operación condición necesaria para la cancelación de las operaciones existentes'.

-La cancelación anticipada de la permuta financiera y su sustitución por la opción de tipo interés collar, tal como dijo la Sra. Otilia en el acto del venía decidido por la tesorería del banco, y de ahí, tal como se dice en el fundamento de derecho quinto, que los administradores no eran conscientes de la suscripción de este segundo contrato, y por ello también estima más allá del aspecto formal que no existieron dos contratos distintos, resultando que el segundo contrato dio continuidad al inicial.

- En el momento en que se alega en la demanda que hubo liquidaciones negativas hasta mayo de 2012 y se aporta como documento nº1 una relación de dichas liquidaciones de entre los años 2009 a 2012, cabe considerar que el objeto de la demanda también lo es el contrato aportado como documento nº 4 de la contestación, aunque no se indique el nombre y fecha del mismo, pero sí como contrato suscrito a raíz del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF).

-Con el relato fáctico de la actora en su demanda, la demandada sabe y conoce que las liquidaciones negativas referidas en el documento nº 1 de la demanda derivan de la suscripción de la opción de interés tipo COLLAR, por lo que no se ha causado indefensión a la parte demandada.

El motivo de incongruencia extrapetitade la sentencia por alteración de la causa de pedir no puede ser estimado.

SEXTO.- Costas.

Se interesa por la apelante la no imposición de costas en cualquier caso, por cuanto la sentencia de primera instancia tomó como base para no caducar la acción una sentencia del TS posterior a la interposición de la demanda.

Pues bien, sobre ello debe decirse que, tal como dijimos anteriormente, no nos encontramos ante un cambio de jurisprudencia sino que aclara la anterior, y además si el juzgador de instancia no apreció dudas de hecho o de derecho, debemos mantener la condena en costas de primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2018 que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15.9, la parte apelante pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :