Sentencia CIVIL Nº 126/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 591/2018 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 591/2018 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 322/2017

Parte recurrente/Solicitante: María Consuelo, Eutimio

Procurador/a: Paula Vignes Izquierdo

Abogado/a: ROGER DE LA GUERRA GRAO

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA

SENTENCIA Nº 126/2020

Magistrados:

Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou Federico Holgado Madruga

Barcelona, 9 de junio de 2020

Vistos por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona los autos de juicio ordinario número 322/2017, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sabadell, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem y defendido por la abogada Dña. Jessica Clemente Osuna, contra Dña. María Consuelo y D. Eutimio, representados por la procuradora Dña. Paula Vignes Izquierdo y defendidos por el abogado D. Roger de la Guerra Grao; cuyos autos penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandados, contra la sentencia dictada por la juez del indicado Juzgado en fecha 22 de marzo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda formulada a instancia de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Josep Gubern Vives, contra D. Carmelo y DÑA. María Consuelo, representados por la procuradora de los tribunales Dña. Paula Vignes Izquierdo y, en consecuencia:

- Declaro haber lugar a la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el día 26 de marzo de 2007, por incumplimiento de la parte demandada.

- Condeno a los codemandados a abonar solidariamente a la actora la suma de ciento veintiséis mil cuatrocientos ochenta y dos euros con setenta y seis céntimos de euro (126.482,76 €) en concepto de principal, más el interés remuneratorio aplicable desde la fecha de la interpelación judicial conforme al suplico de la demanda, y hasta el completo pago, con supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado.

- Desestimo la acción de realización del derecho de hipoteca.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes'.

SEGUNDO:La parte demandada interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, del que se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para la deliberación y decisión el día 7 de mayo de 2020.

TERCERO: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Valdivieso Polaino.

Fundamentos

PRIMERO: 1. El proceso se refiere a un préstamo de 165.000 euros concertado, mediante escritura pública de 26 de marzo de 2007, entre Caixa de Catalunya y los demandados.

El capital debía devolverse en plazo de 23 años y las obligaciones de los prestatarios se garantizaron mediante hipoteca sobre una vivienda, registral NUM000 de Sant Quirze del Vallès.

Los demandados dejaron de pagar las cuotas de amortización mensuales a partir de la de vencimiento en 31 de agosto de 2014. El 12 de diciembre de 2016 (aunque el documento 5 de la contestación se refiere al 9 de febrero de 2016) la entidad financiera dio por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad. La falta de pago se prolongaba, como decimos, desde final de agosto de 2014.

2. Los demandados se opusieron y el Juzgado estimó la demanda en los términos que se han expuesto en los antecedentes.

El Juzgado consideró abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago contenida en el contrato, pero consideró procedente la resolución del contrato en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil.

En la sentencia, por cierto, como había ocurrido en la demanda, se consignó erróneamente como segundo apellido del demandado D. Eutimio el de Carmelo, cuando evidentemente el correcto es Eutimio, como consta en los documentos aportados y, en particular, en la escritura de préstamo, y como han hecho constar los demandados en sus escritos. Carmelo era el segundo apellido de quien compareció a otorgar el préstamo en representación de Caixa d'Estalvis de Catalunya. El error debe entenderse subsanado.

SEGUNDO: 1. El recurso de apelación se refiere en primer lugar a la falta de legitimación activa del banco demandante.

Se alega que no estamos ante una simple cesión de un crédito hipotecario y/o de participaciones hipotecarias, por parte de Catalunya Banc, S.A., a FTA2015, Fondo de Titulización de Activos, sino ante una genuina transmisión o venta de los créditos hipotecarios por parte de la entidad financiera a la repetida FTA2015. Cuando BBVA absorbió a Catalunya Banc, S.A., ésta ya no ostentaba el derecho de crédito derivado del préstamo de que se trata aquí, porque lo había vendido. Este es uno de los aspectos de la alegación de falta de legitimación activa.

Por otra parte se sostiene que, en el mejor de los casos para el demandante, éste podría haber estado legitimado para actuar si hubiese acreditado que actuaba en representación del fondo de titulización FTA2015.

2. Pues bien, no estamos ante una cesión propiamente dicha sino ante lo que se denomina titulización, es decir, incorporación de los derechos de crédito a determinados títulos. La cuestión fue considerada por esta sección por ejemplo en su auto 155/2019, 24 de mayo, en el que se afirmaba que en este caso de préstamos de Caixa de Catalunya se había tratado de un proceso de dicha clase, que comportaba la conservación por la entidad prestamista de las facultades de ejercicio del derecho de crédito en caso de incumplimiento de los deudores. Que se trató de un proceso de esa clase y no de una cesión pura del crédito se desprende del documento número 1 aportado por los demandados con su contestación y resulta también de la escritura aportada como documento 1 en el acto de la audiencia previa, que se otorgó para modificar la de 15 de abril de 2015, a la que se alude en el citado auto de esta sección. Escritura de modificación, por cierto, en la que sí intervino el banco hoy demandante, como se hizo constar en una diligencia del notario adjunta a la escritura.

En esa escritura de modificación, de 21 de julio de 2017, se da cuenta de que en el marco de la compra de las acciones de Catalunya Banc por parte de BBVA, se había acordado la realización de un proceso de venta de la cartera de créditos del primero, como se indica en el exponen III, a cuyo efecto se formalizó el correspondiente contrato de inversión (apartado IV), en virtud del cual se convino que la venta se llevase a efecto el 15 de abril de 2015 de dos formas. En cuanto a derechos de crédito que no tenían la condición de activos excluidos, ' mediante la constitución del Fondo'y en cuanto a los activos excluidos, a favor de entidades designadas como adquirentes (apartado VI). En la indicada fecha del 15 de abril de 2015 se otorgó la escritura de constitución del fondo de titulización de activos, que fue la modificada en ésta de 21 de julio de 2017 aportada como documento número 1 en la audiencia previa.

Dados los términos de la escritura de modificación, es evidente que esa cesión de activos no excluidos, ' mediante la constitución del Fondo',fue una titulización de las reguladas en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario; norma reglamentaria que aparece mencionada repetidamente en la escritura de modificación. Así, en la escritura se reserva a BBVA la emisión y la sustitución de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca, títulos que debían tener las menciones exigidas por el artículo 29 del citado Real Decreto (apartado 5.3.2 de la escritura), lo cual revela que no se había producido, antes de la absorción, la cesión pura o incondicionada de los créditos, como se pretende en el recurso.

En el apartado 3.2 se habla de la obligaciones que BBVA, como emisor de los títulos, había de cumplir frente a las autoridades competentes y de otros servicios ' en relación a los créditos hipotecarios que BBVA podría llevar a cabo', y en el apartado 3.4 se trata de la eventual modificación de los créditos hipotecarios a suscribir en nombre del banco.

En fin, en el apartado 3.5 de esta escritura de modificación se consideran determinados acuerdos referidos a los procesos de ejecución hipotecaria, en los que se prevé la intervención de BBVA, lo que no habría tenido ningún sentido si, como se pretende, se hubiese desprendido de los créditos. Se prevé la actuación del banco, obviamente como ejecutante, lo cual demuestra todo lo expuesto.

Se ha hablado antes de que la trasmisión de la cartera de créditos se hizo de dos formas y que la que se instrumentó mediante la constitución del fondo FTA2015, Fondo de Titulización de Activos, fue la de activos no excluidos (apartado VI de la escritura de novación), lo que suscita la duda de si éste a que se refiere el proceso se incluyó en esa cesión mediante el fondo, en la que obviamente, como se ha expuesto, el banco se reservó las atribuciones que a los prestamistas originarios les reservaba la legislación del mercado hipotecario. Pues bien, se considera que el crédito derivado de este préstamo hipotecario sí fue incluido en esa forma de cesión, porque, si no, no habría tenido ningún sentido que Catalunya Banc, S.A., dirigiese a los demandados la carta que éstos aportaron como documento 1 de su contestación, en la que les daba cuenta de la cesión de los derechos de crédito derivados de este préstamo al aludido fondo de titulización, se invocaba el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, que regula este tipo de cesiones, y se indicaba que la entidad financiera conservaba la titularidad formal y la administración del préstamo. Además, se insiste en que los documentos que pretenden acreditar que el banco carece de legitimación para actuar en este proceso, singularmente la escritura de 21 de julio de 2017, demuestran precisamente lo contrario, como ha quedado expuesto.

3. Por lo que se refiere al otro aspecto de la falta de legitimación, que sería el relativo a que el banco no representaba al fondo de titulización aludido, ni a su entidad gestora, ha de insistirse en que estos procesos de conversión de los créditos en títulos no despojan al inicial prestamista de sus facultades de administración del crédito, en particular por lo que se refiere a la posibilidad de entablar procesos judiciales para la efectividad de los créditos.

A la cuestión se refirió el auto de esta Sección número 101/2019, de 28 de marzo. En él se señala cómo el artículo 15 de la citada Ley del Mercado Hipotecario reserva al acreedor hipotecario la legitimación para ejecutar el crédito en caso de incumplimiento del deudor, lo que obviamente comprende la legitimación para entablar procesos declarativos. En cuanto al Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, antes mencionado, sus artículos 26, 30 y 31 atribuyen claramente la legitimación para la ejecución de los préstamos hipotecarios titulizados mediante los valores que regula a la entidad emisora de los títulos. Aunque los tenedores de los títulos pueden ejercitar determinadas facultades, es obvio que las entidades emisoras conservan la facultad de ejecutar los créditos, lo cual, repetimos, comprende no solo los procesos ejecutivos sino también los declarativos.

4. Por consiguiente, ni hubo una cesión pura del crédito derivado de este préstamo, sino una incorporación a títulos hipotecarios, según se comunicó en su día a los deudores, ni el banco sucesor de la entidad prestamista tenía que actuar en representación de la entidad gestora del fondo de titulización. Conservaba el derecho y la obligación de hacer lo necesario para obtener judicialmente la efectividad del préstamo.

TERCERO: 1. Los demandados consideran improcedente que, una vez que se ha declarado nula la cláusula de vencimiento anticipado, pueda mantenerse la decisión de resolver el contrato y de imponer el pago del capital pendiente de vencer, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil.

2. Como se ha expuesto, el Juzgado consideró improcedente el vencimiento anticipado dada la nulidad de la cláusula. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no impide ahora, a partir de la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, que se declaren vencidos anticipadamente los préstamos hipotecarios, siempre que, en el momento de acordarse el vencimiento, el incumplimiento llegase a los límites establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Así era en este caso, en el que, cuando el banco acordó el vencimiento anticipado, los demandados habían dejado de pagar más de 12 cuotas mensuales de amortización, estando el préstamo en la primera mitad de su vida.

Sin embargo, el banco no recurrió frente a la decisión del Juzgado de no admitir el vencimiento anticipado debido a la nulidad de la cláusula, de modo que no debe aplicarse la nueva doctrina jurisprudencial.

3. Se está discutiendo en la actualidad si es posible aplicar el artículo 1124 del Código civil en los casos de préstamos en los que, habiéndose producido un incumplimiento sustancial de los prestatarios, no obstante se declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado. Se argumenta que, en realidad, el precepto indicado es una norma supletoria de la cláusula anulada y, dada esa condición, no cabe sustituir la cláusula abusiva por esa norma supletoria. En sentido contrario se razona que de lo que se trata con la resolución no es de dar cumplimiento al contrato, sino de dejarlo sin efecto, con los mismos efectos jurídicos que tienen las decisiones de anulación. También se razona sobre la flexibilidad con la que deben regir los principios de inaplicabilidad de normas supletorias de cláusulas declaradas nulas en un campo en el que ha estado tan poco claro el contenido que debían tener las cláusulas, para no incurrir en abusividad. Hasta el punto de que hasta no hace mucho la ley, la única que regulaba específicamente la materia, admitía el vencimiento anticipado con un solo impago y luego con tres y el Código de Consumo de Catalunya, a partir de su reforma de 2014, previó el vencimiento anticipado por tres impagos mensuales. También se aduce lo paradójico que podría resultar admitir la pérdida del plazo y la resolución consiguiente del contrato en caso de insolvencia del deudor y no, en cambio, en casos de incumplimiento simple, con lo que podría acabar haciéndose de peor condición a quien no paga porque no puede que a quien no lo hace porque no quiere, siendo así que no parece que haya otras alternativas en cuanto a la causa por la que un prestatario no paga.

4. Sea cual sea la postura que se mantenga, en este caso se invocó en la demanda no solo el artículo 1124 sino también el 1129, conforme al cual el deudor pierde el derecho al plazo cuando deviene insolvente. Se entiende que el acreedor, en esos casos, no debe ser obligado a esperar al final del plazo para intentar cobrar, dado el peligro que la espera encierra en esos casos de insolvencia, en particular por la posibilidad de que, mientras, se pierda el patrimonio de los deudores y resulte imposible el cobro.

En este caso los demandados admiten en su recurso que no pudieron pagar como consecuencia de la situación en que se encontraban. Es decir, que habían tenido la desgracia de devenir insolventes, por lo que era legítimo que el banco les reclamase la totalidad del capital del préstamo, para intentar recuperar el capital prestado, a lo que la entidad tenía derecho y a lo que puede decirse también que estaba obligada, porque, al fin y al cabo, las entidades financieras prestan el dinero de sus depositantes y su solvencia interesa a todo el país, como es bien conocido.

Por otra parte el incumplimiento de los demandados fue muy importante antes de que la entidad decidiese reclamar la totalidad del préstamo. Ya se ha indicado el grado de incumplimiento en el fundamento primero de esta sentencia y superaba los criterios de gravedad establecidos en el citado artículo 24 de la Ley de créditos inmobiliarios. Después no consta ni se alega que hayan podido ponerse al día. Se admite implícitamente que no ha sido así cuando se pide que, subsidiariamente, se condene a los demandados al pago solo de la suma que, en su día, se constató como impagada en la liquidación del préstamo que se practicó.

5. La consecuencia de todo ello ha de ser la desestimación del recurso porque, dada la situación de insolvencia de los demandados, el banco estaba legitimado para prescindir del plazo y resolver el contrato, exigiendo la totalidad del capital prestado y pendiente de devolver, con los correspondientes intereses.

CUARTO: Desestimándose el recurso, se impondrán las costas del mismo a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Consuelo y D. Eutimio contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sabadell en el proceso mencionado en el encabezamiento, confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas a los apelantes y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y lo firmamos.

Auto 101/2019, de 28 de marzo.

No existe una cesión del crédito en los términos estrictos que prevé el artículo 1526 del Código Civil , sino una figura distinta, conocida como de participación en los términos que prevé y regula la Ley 2/1982, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, la cual en su artículo 15 y en alusión a las entidades de crédito, dispone literalmente 'podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias'. Se reconoce en este mismo artículo que corresponde al acreedor hipotecario, es decir a la entidad financiera, la legitimación activa para instar la ejecución del crédito hipotecario caso de incumplimiento del deudor.

Igualmente, y de forma más extensa, el Real Decreto de 24 de abril de 2009 que desarrolla la citada Ley 2/1981. Su artículo 26.3 establece: 'La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda de lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión'.

El artículo 30 del citado R.D . dice: 'La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31'. Y, seguidamente en este artículo 31, regulador de las facultades del titular: 'Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria b) concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquel, y participar en el producto del remate'.

El Real Decreto-Ley 6/2010 de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, en su artículo 27 , concede expresamente a los fondos de titulización hipotecaria ser titulares de inmuebles, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias y no hipotecarias.

En el mismo sentido, la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial: los fondos de titulización son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica (artículo 15 ).

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.