Sentencia CIVIL Nº 126/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 41/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0227638

Recurso de Apelación 41/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 36/2018

APELANTE:BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA y BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Belarmino

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a treinta de abril de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 36/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra D. Belarmino apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/10/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Belarmino, representado por el procurador don Javier Fraile Mena, contra Banco Popular Español SA, representada por el procurador don Eduardo Codes Feijoó; Dos.- declaro la anulabilidad, del contrato formalizado en las órdenes de compra de participaciones preferentes series B, C y D, así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular SA, todo ello con las consecuencias del art. 1.303 del Cc, es decir, el regreso al status inicial, es decir, restitución a la parte actora del capital total invertido VEINTICUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (24.136,43), minorado en la cuantía obtenida por la venta parcial de participaciones preferentes y minorado también en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización de las mismas; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión, e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 LEC; Tres.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 36/18 por la que estimándose la demanda formulada por D. Belarmino contra Banco Popular Español, S.A., hoy Banco de Santander, S.A., se declaró la anulabilidad por error vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes series B, C y D, así como la conversión posterior en bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular I/2012, y la ulterior conversión de éstos en tales acciones, inversión que ascendió a un total de 24.136,43 €, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos concretamente establecidos, formula recurso de apelación la entidad bancaria demandada.

Según se desprende de lo expuesto en la demanda y de su contestación, se trataba de la nulidad de las órdenes de fechas 3 de julio de 2.009, 7 de noviembre de 2.009, 5 de febrero de 2.010 y 17 de marzo de 2.010, por la que el actor adquirió determinados títulos de participaciones preferentes por un valor de 24.000 €, que fueron canjeadas por orden de 20 de marzo de 2.012 - hecha efectiva el 4 de abril de 2.012, - por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español, S.A. V.4-18, que finalmente fueron convertidos en 5.476 acciones del Banco Popular Español, S.A. en fecha 27 de enero de 2.014, con un valor de 26.814,22 €. Posteriormente, y en fechas de 12 de febrero y 10 de abril de 2.014 el actor procedió a la venta de 1.850 y 1.696 acciones, respectivamente, siendo el resto amortizadas en junio de 2.017, quedando por tanto sin valor alguno.

La recurrente adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Improcedencia de la acción de anulabilidad promovida porque, de existir el error en el consentimiento denunciado, y lo que negaba, sería irrelevante, y en cuanto que la conducta que había adoptado el actor debía ser interpretada como la confirmación de los contratos cuya nulidad pretendía; 2º) Ad cautelam, improcedencia de la acción subsidiaria de daños y perjuicios promovida al amparo de lo previsto en el art. 1.101 del CC; y 3º) Subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad, al deberse reconocer en la restitución de las prestaciones, el valor de las acciones recibidas por el actor al momento de la consumación del contrato.

SEGUNDO:El primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

Que los contratos de adquisición de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, posteriormente convertidas en bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular, eran nulos por error vicio en el consentimiento, es algo más que evidente. Y es que la demandada no ha llegado a acreditar que hubiese informado al actor de las características y riesgos de tales productos financieros. Ni consta que le hubiese entregado la documentación explicativa que reseñó en su escrito de contestación a la demanda, y que ni siquiera se refiere a la totalidad de los productos adquiridos; ni que dicha información se le diera de una manera verbal. Y de esas características y riesgos no tendría por qué haber sido consciente tras el canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados, por cuanto se realizó por el mismo importe nominal inicial de la inversión, y que fue de 24.000 €.

Algo similar cabe decir respecto de los bonos subordinados por los que se canjearon. Tampoco llegó a acreditar la demandada ha llegado que el actor hubiese sido informado de una manera clara y suficiente sobre las cuestiones y riesgos realmente relevantes de este otro producto financiero, ni que le hubiese hecho entrega del tríptico resumen aportado como documento nº 8 de la contestación de la demanda. Es obvio que supiera que, con el tiempo, los bonos se habrían de transformar en acciones, como se deduce simplemente de su denominación, y lo que de por sí implicaba un riesgo o posibilidad de pérdida de la inversión en cuanto que su valor fluctúa en el mercado de valores, y lo que nadie puede negar conocer. Pero no se puede suponer que conociera nada más.

Como se expresa en la STS de 17 de junio de 2.016, la normativa del mercado de valores, básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, dan una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Establece que 'estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Continúa afirmando que 'en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Puede que se desprendiera de la simple denominación del producto que los bonos se convertirían necesariamente en acciones, pero no se acredita que además se le hubiese indicado al actor que la operación conllevaba riesgos de perder el capital invertido, o sobre cómo se obtendría el precio de la conversión o a qué precio adquirirían definitivamente esas acciones, y todo ello con carácter previo al cierre de la operación de canje, puesto que no tendría por qué ser un valor equivalente a aquél al que adquirieron los bonos. Es decir, no se ha probado con la exigencia y exactitud que se requiere, que hubiese sido informado verbalmente o de manera escrita de los riesgos del producto o del procedimiento a seguir para calcular el número de acciones que recibiría en la fecha estipulada para la conversión, o sobre qué momento serviría de referencia para fijar su valor, y, menos aún, si éste iba a coincidir o no con el de la conversión.

En cualquier caso, no se puede perder de vista que para la entidad de servicios de inversión, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, hasta el punto de que es ella la que tiene que facilitarla, y no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deban averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos acreditados en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional, debiendo poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no le está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

En consecuencia, partiendo de lo anterior, y no habiéndose acreditado por la demandada que proporcionara al actor una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba ninguno de los productos adquiridos con anterioridad a que firmase las correspondientes órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y la de su posterior canje por bonos subordinados, debe concluirse la nulidad de las mismas por error vicio en el consentimiento, como ya estableciera el Juzgador de instancia en la Sentencia impugnada.

Adujo la demandada que determinadas actuaciones llevadas a cabo por el Sr. Belarmino, permitían admitir que, aun de haber existido el error denunciado, el mismo -más ben el contrato-, habría sido confirmado, de conformidad con lo previsto en el art. 1.311 del CC, y como fueron las ventas parciales de acciones que realizó los días 12 de febrero y 10 de abril de 2.014, las distintas ampliaciones de capital a las que acudió, o la venta de derechos de suscripción preferente que también llevó a cabo en las citadas fechas.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración. Independientemente de que a tales hechos no puede dársele la eficacia que pretende, lo cierto es que no consta que en la fecha en la que se llevaron a cabo, el actor hubiese tenido conocimiento de la existencia de la causa de nulidad que viciaba las órdenes de suscripción y canje impugnadas.

CUARTO:Al mantenerse la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito con los actores, así como el de su canje por bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular, no es preciso pronunciarse sobre la procedencia de la acción de nulidad absoluta articulada con carácter principal, ni las otras ejercitadas con carácter subsidiario, y como eran la de responsabilidad contractual por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones, o la de daños y perjuicios, o la de enriquecimiento injusto, al amparo las dos primeras de lo previsto en el art. 1.101 del CC y la tercera de la doctrina jurisprudencial establecida al efecto.

QUINTO:Por el contrario, el tercer motivo de impugnación aducido de manera subsidiaria debe ser estimado en los términos que se dirán, al considerarse infringido lo establecido en el art. 1.303 del CC.

El actor había solicitado en su demanda, además de que se declarase la nulidad por error en el consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de bonos convertibles en acciones suscritos, que se condenare a la entidad financiera a que les reintegrase la cantidad invertida de 24.136,43 €, aunque minorada en la cuantía percibida por la venta parcial de acciones y por los intereses percibidos, e incrementada en los gastos de custodia repercutidos, más los intereses devengados desde la fecha de la firma de los contratos.

La Sentencia de instancia condenó a la demandada a devolver al actor el capital invertido (24.136,43 €), en los propios términos interesados.

Esta Sala no comparte tal pronunciamiento. Y es que las consecuencias del error del actor invalidante de su consentimiento, y, por ende, las de la nulidad de los contratos suscritos y cuestionados, han de venir referidas al momento en que se produjo el canje de los bonos convertibles por las acciones, como se deduce de lo expuesto en el art. 1.303 del CC, de manera que lo que ocurriera tras ese momento, era algo que sólo podría ser imputable a su titular, que fue quien decidió no proceder a su venta antes de su amortización, y en lo que nada consta que influyera la demandada, y como se desprende de lo establecido en el art. 1.307 del CC. Esos efectos no quedarían ya cubiertos por el art. 1.303 del CC citado, que expresa que los contratantes, una vez declarada la nulidad, deben restituirse recíprocamente 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato'. De ahí que no pueda responsabilizarse a la condenada del perjuicio económico finalmente sufrido. Percibió acciones por importe de 26.814,22 €, siendo la inversión nominal inicial sólo de 24.000 €; y por lo expuesto, el riesgo de su depreciación sólo él debe sufrirlo como titular de las mismas que era. Las cuentas no son como las realiza, porque lo que debe restituir a la demandada, de conformidad con lo establecido en el referido precepto, no son ya las acciones adquiridas y al valor que tuvieran a la fecha de la demanda o cuando debiese producir la restitución, sino las acciones percibidas y por el valor que tuvieron en ese momento, o bien, su equivalente.

Por lo expuesto se desprende claramente que el actor no sufrió ninguna pérdida por la suscripción de los contratos declarados nulos. No sólo obtuvo intereses o rendimientos como consecuencia de la compra de las participaciones preferentes, sino que siguió percibiéndolos tras su canje por bonos convertibles, experimentando además un considerable incremento patrimonial o plusvalía cuando éstos se convirtieron en acciones. Por todo ello, debe ser desestimada su petición de condena a la entidad demandada a abonarle las cantidades reclamadas, por cuanto a pesar de las nulidades declaradas, el saldo de las operaciones o inversiones realizadas le fue favorable, y por lo que nada debe percibir ni la demandada compensarle.

Al no constar que la entidad bancaria hubiere tenido el más mínimo perjuicio por las operaciones declaradas nulas, en definitiva, nada tendría que percibir para quedar indemne por ello, que es el principio que viene a consagrar y la finalidad que persigue el art. 1.303 del CC. Por otro lado, y no habiéndose formulado reconvención, el actor no podría resultar de peor condición por haber promovido la presente demanda, que por el hecho no hacerlo, obviamente costas aparte.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 36/18. En consecuencia, y aunque se mantiene la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular objeto del procedimiento, se desestima el resto de las pretensiones articuladas en la demanda por D. Belarmino. No procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias. Procede la devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.