Sentencia CIVIL Nº 126/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1740/2018 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2018/0002019
Recurso de Apelación 1740/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 134/2018
Apelante/Demandante: DOÑA Adela
Procuradora: Doña Susana Gómez Cebrián
Apelado/Demandado: DON Olegario
Procuradora: Doña Gemma María Revuelta de Aniceto
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
SENTENCIA Nº 126/2020
Magistrados:
Dña. María Ángeles Velasco García
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
________________ ______________ /
En Madrid, a 10 de febrero de 2.020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación,
los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 134/2018, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Adela , representada por la Procuradora Dª. Susana Gómez Cebrián.
De otra como apelado, Dº. Olegario , representado por la Procuradora Dª. Gemma María Revuelta de Aniceto
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Adela y se estima la reconvención formulada por la representación procesal de Olegario . Modificando de las medidas acordadas en la Sentencia de guarda de fecha 8 de mayo de 2015, aclarada por Auto de fecha 3 de junio de 2015, las siguientes: 1º.- Se atribuye la custodia del hijo común de forma compartida a ambos progenitores y que se desarrollará en defecto de otro acuerdo entre los progenitores: Por períodos alternos de una semana con cada progenitor de lunes a lunes, correspondiendo al progenitor con el que hayan pasado la semana el menor reintegrarlo al centro escolar el lunes por la mañana, siendo recogido el lunes a la salida por el otro progenitor. En caso de que el lunes fuera día no lectivo el intercambio se realizará a las 17 horas.

Corresponde al progenitor con el que no se encuentre el menor en esa semana estar con su hijo dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas en que será reintegrado al domicilio del otro progenitor, bañado, cenado y con los deberes hechos.

Se mantiene el régimen de estancias de vacaciones establecido en la sentencia de divorcio, salvo las vacaciones escolares de Semana Santa que se disfrutarán de forma íntegra por la madre los años pares por la madre y en los impares por el padre.

Podrán auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza, en especial de los abuelos del menor, en las entregas y recogidas del menor y en el desarrollo del régimen de estancias con cada uno de ellos en la compatibilización de sus trabajos.

Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

No se considera preciso acordar prohibición sobre publicación de imágenes del menor en las redes sociales, en caso de discrepancia entre las partes, tratándose de una cuestión inherente a la patria potestad podrá presentarse incidente del art 156 C. Civil en caso de diferencias entre los progenitores.

2º.-Se deja sin efecto la pensión de alimentos con cargo al padre establecida en sentencia de guarda y el progenitor custodio en cada período se hará cargo de todos los gastos del hijo de alimentación y ropa.

Los gastos de colegio, actividades extraescolares, libros, uniformes, material escolar, seguros médicos, vestido, etc., serán abonados al 50% por los progenitores.

En el mismo porcentaje, del 50%, contribuirán a los gastos extraordinarios del hijo, entre otros, los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, los complementarios de educación y formación, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia. En caso de falta de acuerdo, serán por cuenta del progenitor que haya realizado tal gasto.

3º.- Se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por un año, contado desde la fecha del dictado de la presente resolución. Transcurrido el año, se procederá a la inmediata liquidación de este bien, para asegurar la liquidación, transcurrido el año de uso por la madre, se atribuirá el uso de la vivienda por períodos alternos de un año a cada progenitor comenzando por el padre.

Corresponderá al usuario de la vivienda en cada momento hacer frente al suministro de servicios a la vivienda y comunidad de propietarios ordinaria.

La hipoteca, IBI, derramas, seguro de la vivienda y otros gastos inherentes a la propiedad se abonarán al 50% entre los progenitores.

Sin hacer imposición de las costas devengadas en la tramitación de esta causa.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 5336-0000-00-0134-18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 5336-0000-00-0134-18.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. ' En fecha 23 de julio de 2018, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se estima parcialmente la petición de aclaración de sentencia formulada por la representación procesal del demandado. Indicando que los gastos de ropa ordinarios del hijo se abonarán por el progenitor con el que se encuentre en cada período y los gastos relativos a uniforme y demás vestuario exigido, en su caso, por el centro escolar o necesario para realizar las actividades escolares y extraescolares será abonado al 50%.

Sin hacer imposición en materia de costas.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan en su caso, contra la sentencia o auto a que se refiera la solicitud o la actuación de oficio del tribunal.

Los plazos para estos recursos, si fueran procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Adela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Olegario , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

La representación de la parte actora ejercita frente a la demandada demanda de modificación de las medidas adoptadas en sentencia firme de mutuo acuerdo de relaciones paterno-filiales, de fecha 8 de mayo de 2015, interesando que se modifiquen las medidas allí fijadas, estableciendo el régimen de visitas detallado en el suplico de la demanda, se fije una pensión alimenticia que debe satisfacer el padre en la cuantía de 380,00 euros mensuales, fijando los gastos extraordinarios, los relativos a las actividades extraescolares y clases de apoyo que necesite el menor, así como los generados en el inicio del curso escolar, tales como matricula, libros, material escolar y uniformes, se prohíba la publicación de imágenes del menor en redes sociales y que el seguro del hogar sea abonado al 50% por ambos progenitores.

La parte demandada se opone a la demanda y formula demanda reconvencional solicitando una custodia compartida por semanas alternas, al haber tenido un amplio régimen de visitas desde que el menor cumplió los tres años de edad, entendiendo que es lo mejor para el mismo, aportando el correspondiente plan de parentalidad, un régimen de visitas intersemanal para el progenitor que no ostente la custodia del menor así como el reparto de los periodos vacacionales, que cada progenitor se haga cargo del pago de los alimentos, en sentido amplio, del menor en los periodos que con cada uno de ellos conviva, así como el 50% de los gastos extraordinarios; en cuanto al uso de la vivienda familiar se atribuya a doña Adela con la limitación temporal de un año desde el dictado de la sentencia.

Recae sentencia, que establece el régimen de custodia compartida por periodos alternos semanales, fijando un régimen de visitas intersemanales para el progenitor que dicha semana no conviva con el menor, de dos tardes, que en caso de discrepancia, será la de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, manteniéndose el régimen de estancia en los periodos vacacionales de verano y Navidad y respecto de las vacaciones de Semana Santa se disfrutaran de forma íntegra por la madre los años pares y por el padre los años impares. Cada progenitor se hará cargo de las necesidades del menor, incluido la ropa, en los periodos que conviva y los gastos escolares, actividades extraescolares, libros, material escolar, uniforme y demás vestuario exigido por el centro escolar, seguros médicos, etc., serán abonados al 50%, así como los gastos extraordinarios; en cuanto al uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre por el periodo de un año a contar desde el dictado de la sentencia, transcurrido el cual se procederá a la liquidación de la vivienda, y transcurrido el año de uso por la madre, se atribuye alternativamente a ambos progenitores empezando por el padre. Los gastos de suministros de la vivienda y las cuotas de comunidad de propietarios serán abonadas por el usuario de la vivienda y la hipoteca, el IBI, seguro de la vivienda y otros gastos inherentes a la propiedad se abonaran al 50% entre ambos progenitores.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, alegando error en la apreciación de las pruebas, pues no se ha producido cambio sustancial de las circunstancias, no justificándose el beneficio que supondrá para el menor el cambio de régimen de custodia a custodia compartida.

La parte demandada, actora reconvencional, se opone al recurso formulado.

El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 9 de octubre de 2018, se opone al recurso formulado, solicitando la integra confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- RECURSO FORMULADO POR DOÑA Adela .- GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR La Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016 lo que sigue: ' La interpretación del artículo 92, 5 º, 6 º y 7º del CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, Rec. 1937/2013)'.

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias tras la jurisprudencia citada del Tribunal Supremo, de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica existente favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Con la custodia compartida: a) Se fomenta la integración de la menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de la menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

El recurso debe decaer por los siguientes motivos: Cuando se fijó el régimen de custodia materna el menor contaba con meses, siendo lactante, llegando las partes a un acuerdo que se reflejó en la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015, fijándose un régimen progresivo de visitas del padre con el menor, que a partir del 14 de marzo de 2017, cuando el menor cumplió la edad de tres años, era de fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como dos tardes en semana, desde las 16:00 a las 18:00 horas, que a falta de acuerdo entre ambos progenitores, es la tarde de los martes y jueves, mitad de vacaciones de verano y Navidad y periodo completo de las vacaciones de Semana Santa, por años alternos.

La alteración o modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar el régimen de custodia a favor de la madre son el hecho de que el hijo menor de los progenitores solo tuviera en el momento de dictarse la sentencia de relaciones paterno-filiales unos meses, mientras que en el momento de interesarse la modificación del régimen de custodia tiene 5 años, cumple 6 años el día 14 de marzo.

Pero, también debemos entender, no como modificación de circunstancias de hecho, el dato de que desde el año 2.014 en que se dictó la sentencia de relaciones paterno-filiales y fijó un régimen de custodia materno hasta el año 2.018, en que se insta la modificación del régimen de custodia, la doctrina jurisprudencial ha evolucionado de forma muy notable hacia la idea de que, como ya hemos dicho, la custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional siempre que el cambio suponga favorecer el interés del menor, pues mediante dicho régimen de custodia, por lo general, se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia y se evita el sentimiento de pérdida. Es decir, la norma general, aun cuando en la sentencia se hubiera fijado un régimen de custodia materna, es tender a establecer un régimen de custodia compartida, pues es el régimen, en principio, más beneficioso para el menor.

Pues bien, no vamos a poner en duda que un régimen de custodia compartida supone modificar el régimen de vida actual del menor, pero ello no tiene que suponer necesariamente que entrañe un perjuicio para el menor, si las incomodidades que supone su establecimiento son compensadas por el beneficio que supone un mejor desarrollo emocional y afectivo.

La parte recurrente reseña en el recurso un conjunto de circunstancias que desaconsejarían el régimen de custodia compartida en cuanto entiende que supone un perjuicio para el menor, ya que el mismo fue diagnosticado cuando contaba con 1 año de edad de bronquitis asmática, llevando dicha enfermedad unos cuidados especiales y visitas a médicos, necesitando de vigilancia y medicación. Entiende esta Sala que dichos cuidados médicos también pueden ser prestados por el padre, y de hecho lo habrán sido cuando el menor ha estado en su compañía, bien en vacaciones, bien los fines de semana y el menor se ha puesto malo.

El hecho de que la madre se haya venido ocupando de Edmundo desde el cese de la convivencia debe tener un peso relativo, y no el que pretende la misma, ya que es normal cuando nos hallamos ante un bebe de meses, porque a esa edad hay dependencia de la madre, pero a partir de los tres años de edad los pequeños ya tienen un cierto grado de autonomía, incorporan rutinas alimenticias y de descanso, acuden a centros escolares, cuando no lo han hecho antes, y pueden ser cuidados igual por la madre y por el padre; aceptar lo contrario supone una discriminación entre ambos progenitores, que no se corresponde en absoluto con la realidad social actual, donde cabe reconocer la igualdad de los hombres y mujeres en el rol parental y en muchos otros ordenes de la vida. Y así lo reconoció la propia madre cuando llego a un acuerdo con el padre de la menor, en que a partir de los tres años se implantaba un régimen de visitas normalizado, con pernocta.

No hay dato alguno que permita considerar que el padre no tiene las competencias y habilidades necesarias para cuidar, atender y favorecer el desarrollo de Edmundo igual que la madre, y el menor, como hemos señalado, está próximo a cumplir los 6 años.

La evolución personal de Edmundo le permite adaptarse con normalidad a los tiempos de estancia con uno o con otro progenitor, por lo que debe considerarse como lo más adecuado la custodia compartida, a fin de que ambos progenitores puedan desempeñar su rol parental, sin hacer recaer toda carga de la crianza del hijo en uno de ellos, evitándose con ello una mayor influencia sobre el hijo de quien goza de más tiempo con él y que conlleva, en la mayoría de los casos, un desplazamiento de un progenitor.

La parte recurrente alega que no cabe duda que el niño ha crecido con el cariño de ambos padres y la relación es buena, sin embargo, el mayor vínculo afectivo lo tiene con la madre.

El que el tiempo de duración del régimen de custodia materna haya durado desde el 2014 hasta que se dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas, no puede significar que ya no puede cambiarse a un régimen de custodia compartida, pues precisamente si durante dicho tiempo ha funcionado adecuadamente el régimen de visitas, que en los últimos años, era amplio, de fines de semana alternos, dos tardes entre semana, periodos vacacionales, etc.., significa que se han sentado las bases para pasar a un régimen de custodia compartida como más beneficioso para el menor, pues el mismo ha pasado con su padre suficiente tiempo sin ocasionarle ningún perjuicio como para incrementar sensiblemente el tiempo de estancia con cada uno de sus progenitores, no pudiendo alegar la madre que el padre ha puesto en riesgo la salud del menor, ya que si ello fuera así debiera haber solicitado las medidas oportunas para suspender el régimen de visitas estipulado en sentencia.

No podemos negar que ha habido mayor dedicación por parte de la madre que tiene jornada reducida, ocupándose de la organización de las rutinas del menor y del seguimiento médico, y ello es muy loable, pero también vemos que el menor se halla vinculado al padre y que este ha estado muy presente en su vida. Su función, ha podido ser más periférica pero se ha ocupado y tienen conocimiento de las necesidades de su hijo, aunque en algunos casos su visión no sea idéntica a la de la madre. El padre tiene menor disponibilidad horaria porque su jornada laboral es más extensa, si bien consta, a través del certificado de la empresa donde trabaja, que tiene flexibilidad de horario para la conciliación familiar, en caso de custodia compartida, pero no obstante y aun cuando deba contar en alguna ocasión con la colaboración de los abuelos para las entregas y recogidas escolares, su horario le permite atender y cuidar directamente a su hijo cuando se acaba la jornada laboral y el horario laboral no ha sido obstáculo ni impedimento para fijar en sede de medidas provisionales un régimen de relación que comprendía dos tardes entre semana, siendo hoy en día habitual que al trabajar ambos progenitores sean los abuelos paternos o maternos quienes ayuden al cuidado de sus nietos, sin que ello signifique dejación de sus obligaciones paternas o maternas.

Por todo ello se desestima el recurso sobre este extremo.



TERCERO.- PENSIÓN ALIMENTICIA Y USO DEL DOMICILIO.

La petición de alimentos y la atribución del uso del domicilio, efectuada en el recurso está condicionada a la estimación de la guarda materna por lo que denegada esta no procede entrar a su estudio.



CUARTO. - Desestimándose el recurso de apelación, da la naturaleza de las pretensiones a dilucidar, no procede hacer expresa condena en costas de las causadas en esta alzada a tenor de lo preceptuado en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Adela contra la Sentencia dictada, en fecha 13 de julio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 7 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos bajo el nº 134/2018, entre dicho litigante y don Olegario , debemos confirmar y confirmamos la mentada resolución.

Sin expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1740-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe