Sentencia CIVIL Nº 126/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1238/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 1.238/2018.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE TORREMOLINOS.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 826/2016.

S E N T E N C I A Nº 126/2020

En la ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil veinte.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto los recursos de apelación interpuestos por don Clemente y doña Vicenta, representados por la procuradora doña Paloma Calatayud Guerrero, defendidos por el letrado don Ramón Adolfo Lafuente Sánchez, y por Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA S.A.), sucesora de Catalunya Banc S.A., representada por el procurador don Enrique Carrión Mapelli, defendido por el letrado don David Sánchez Rodríguez, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 826/2016, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Torremolinos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez del juzgado de Primera Instancia número 4 de Torremolinos, dictó sentencia el 2 de enero de 2018, en el procedimiento ordinario 826/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Paloma Calatayud Guerrero, en nombre y representación de D. Clemente y Dª Vicenta, contra la entidad bancaria CATALUNYA BANC SA, con los siguientes pronunciamientos:

1º.- DECLARAR la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de CAIXA CATALUNYA celebrado entre las partes en fecha 1 de febrero de 2010 al haber concurrido error en la prestación del consentimiento dado por los demandantes.

2º.- CONDENAR a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la suma de 21.723,13 euros, más los intereses legales de tal cantidad desde la interpelación judicial, previa compensación con los recibidos.

3º.- Con expresaimposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, se turnó a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 27 de enero de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por don Clemente y doña Vicenta, frente a Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA S.A.), sucesora de Catalunya Banc S.A., declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de Caixa Catalunya concertado entre las partes el 1 de febrero de 2010, por error en el consentimiento, con condena a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes 21.723,13 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepan ambas partes.

Los demandantes alegan, como motivos, error en la valoración de la prueba y en la aplicación de los arts. 1.303, 1.108 y 1.109, todos ellos del Código Civil, ya que los intereses objeto de condena deben retrotraerse al abono del precio abonado por el contrato declarado nulo hasta su devolución, con aplicación del art. 576 LEC.

La entidad BBVA alega error en el enfoque jurídico de la cuestión controvertida en la instancia, insistiendo en la falta de legitimación activa y falta de acción de los demandantes, falta de legitimación pasiva, caducidad de la acción, confirmación del contrato por la conducta de los demandantes, e improcedencia de las acciones de las acciones de nulidad y anulabilidad.

Ambas partes se oponen al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente:

I.- La representación procesal de don Clemente y doña Vicenta, formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Catalunya Banc S.A., alegando en síntesis que el 1 de febrero de 2010, suscribieron con la demandada la compra de participaciones preferentes de Caja Madrid, sin recibir la la adecuada información sobre los riesgos del producto, induciéndoles a error al emitir el consentimiento, viciado por error al carecer de conocimientos financieros. En julio de 2013 se produjo una obligación de conversión en acciones de Catalunya Banc de los títulos preferentes y subordinadas de Caixa Catalunya, vendiendo los valores por la cantidad de 78.276,87 euros, por lo que solicitaban el dictado de sentencia que declare la inexistencia o nulidad de los contratos de suscripción de participaciones, condenando a la demandada a la devolución de 21.723,13 euros, mas intereses, previa compensación con los recibidos, y restitución de las participaciones preferentes. Subsidiariamente, se declare la anulación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de Caixa Catalunya, por dolo o error como vicios del consentimiento, con condena a Catalunya Banc a la devolución de 21.723,13 euros, intereses legales, previa compensación con los recibidos, y restitución de las participaciones preferentes. Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de Caixa Catalunya por incumplimiento sustancial de contrato por la demandada, con condena de la misma a la devolución de 21.723,13 euros, e intereses legales, con restitución de las participaciones preferentes. Subsidiariamente, se declare que Catalunya Banc ha cumplido defectuosamente las obligaciones asumidas en virtud de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de Caixa Catalunya, apertura y mantenimiento de cuenta de valores, con el consiguiente incumplimiento del contrato, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades perdidas de la inversión efectuada en participaciones preferentes a la fecha de ejecución de sentencia, y al pago de intereses legales, en cualquier caso, con imposición de costas a la demandada.

II.- Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA S.A.), se personó como sucesora de Catalunya Banc S.A., oponiéndose a la demanda, alegando falta de acción, falta de legitimación activa y caducidad de la acción.

III.- La sentencia ha estimado la demanda. El magistrado de instancia rechaza la falta de acción, de legitimación activa, y la caducidad de la acción ejercitada, en el fundamento de derecho primero, y analizando la acción ejercitada, en el fundamento de derecho segundo, concluye que: ' 1º- El producto, complejo, se contrata por quienes son consumidores, por lo que existía para el banco un especial deber de información. 2º- Pese a lo alegado por la demandada, '.. que actuaba como mera mandataria en la comercialización de un producto de un tercero...', no ha quedado acreditado que los demandantes tuviesen conocimientos y experiencia en la negociación de productos financieros complejos, por lo que no eran clientes profesionales al que haya de presumírsele la cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos.

Lo anterior conduce a afirmar que el producto era de gran complejidad, sin que conste que los actores estuvieran familiarizados con el funcionamiento de los mercados financieros, ni por su actividad profesional, ni por su preparación académica, así como que la entidad financiera no actuó con transparencia ni con la diligencia debida al no informar convenientemente a sus clientes acerca del producto que iba a contratar, todo lo cual conduce a obtener la firme presunción de que los demandantes incurrieron en error sobre los elementos esenciales del contrato que firmaban, y muy especialmente acerca de sus riesgos y consecuencias económicas, ya que el capital no estaba garantizado, error que era excusable habida cuenta de la complejidad de las condiciones del contrato'.

Declara la nulidad del contrato, por vicio del consentimiento, ' consistente en error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato y sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente dieron motivo a celebrarlo, el cual se presenta además como esencial y excusable'.

TERCERO.- Ambas partes recurren la sentencia, aunque distintos pronunciamientos y por causas diversas, debiendo dar respuesta, por separado, a los motivos articulados, comenzando por el recurso interpuesto por la entidad demandada, agrupando algunos motivos, por su similitud expositiva.

1.- Recurso interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

1.1.- Error en la sentencia. Falta de legitimación pasiva.

Sustenta el recurrente el motivo en que el producto adquirido por los demandantes son participaciones preferentes, que no fueron emitidas por BBVA, sino por Cajamadrid (actualmente Bankia), adquiridas en el mercado secundario en ejecución de la orden de compra, siendo Cajamadrid la entidad que asumió la obligación de abono de cupones o rendimientos, por lo que carece de legitimación (pasiva) para soportar la acción ejercitada.

El motivo es introducido 'ex novo', pues al contestar a la demanda no articuló dicha excepción. Lo que alegó es que no había asumido, frente a los demandantes, funciones de asesoramiento financiero, con los que carecía de vínculo contractual, limitándose a la comercialización de un producto de otra entidad financiera, lo que excluye la aplicación de las normas sobre servicio de asesoramiento al tratarse de la ejecución de una orden de compra, que desplazaría la relación jurídica a la figura del mandato, y es al interponer el recurso cuando alega su falta de legitimación pasiva.

Como alegan los demandantes al oponerse al recurso, la entidad recurrente muestra un desconocimiento del producto financiero comercializado, que ni tan siquiera identifica al contestar a la demanda, empleando denominaciones diversas, como 'participaciones preferentes', 'obligaciones subordinadas', o 'deuda subordinada', sin aportar documento alguno que permita constatar su naturaleza real; pero en cualquier caso, el documento número 4 de la demanda acredita que el producto comercializado es una liquidación de compra de valores BN C.A. Madrid 07-15, con código ISIN, y un importe nominal de 100.000 euros, para un efectivo de 101.859,35 euros, si bien posteriormente canjeado por acciones.

En el suplico de la demanda solicitaban, con carácter principal, la declaración de nulidad la orden de compra suscrita con Caixa Catalunya (a la que ha sucedido BBVA), siendo dicha entidad la que comercializó el producto, utilizando sus propias oficinas para ofertarlo, en muchos casos, entre sus propios clientes, y concertando el contrato, en el que consta su membrete, lo que legitima la reclamación, tratándose de un supuesto distinto al de compra en mercado secundario (bolsa) de acciones, en el que la sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 2019, niega legitimación a la entidad de servicios de inversión que actúa como mero intermediario necesario, por corresponderle al vendedor.

La posterior sentencia de 29 de noviembre de 2019, aborda la legitimación pasiva tras la adquisición de productos financieros de otra entidad, en los términos siguientes: 'Hemos afirmado [...] que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores'.

Por las razones expuestas, la entidad BBVA está legitimada para soportar la demanda, lo que implica la desestimación del motivo.

1.2.- Falta de legitimación activa y falta de acción.

Insiste el recurrente en la inviabilidad de cualquier reclamación contra las entidades financieras y contra el FROB, ya que a los demandantes, como titulares de instrumentos híbridos y de deuda subordinada, se les impuso, por imperativo legal, la obligación de asumir pérdidas, así como la conversión de sus títulos en acciones de la nueva sociedad ( art. 43.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de las entidades de crédito), si bien la ejercitron de forma voluntaria, conforme al valor de mercado, lo que hace inviables las pretensiones ejercitadas: la nulidad, o la resolución de los contratos concertados.

La cuestión suscitada ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en sentencia 565/2018, de 11 de octubre de 2018, posterior por tanto a la sentencia recurrida, en los términos siguientes:

' 2. El motivo debe ser estimado. La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre que , con cita de la anterior sentencia 448/2017 de 13 de julio , ha declarado lo siguiente:

'[...] no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa- anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

'Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta, por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisor al comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.

En definitiva, el canje obligatorio, y la posterior venta de las acciones no priva de legitimación activa a los demandantes, ni impide el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio en la prestación del consentimiento, lo que implica la desestimación del motivo.

1.3.- Confirmación del contrato.

En el desarrollo del motivo alega el recurrente que los demandantes, con su conducta, han sanado cualquier hipotético vicio del que pudiera adolecer el negocio jurídico por la percepción de los rendimientos o cupones, abonados por Bankia, manteniendo las accione.s tras la conversión obligatoria de la deuda subordinada, durante el tiempo que estimaron pertinente, sin duda para obtener mayores rendimientos económicos, no dando la orden de venta hasta diciembre de 2013.

Misma suerte desestimatoria merece el motivo, al que igualmente ha dado respuesta el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 17 de mayo de 2019, en los términos siguientes:

' Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, cuando existe error excusable e invalidante del contrato no puede considerarse que el cliente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando se le informa de que la entidad emisora es insolvente, ha sido intervenida por el FROB y está obligado legalmente a un canje de los títulos por acciones.

Por el hecho de recibir los rendimientos pactados no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo que no se ha producido en el momento de recibir los dividendos, pues el cliente piensa que el contrato está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resulta, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 CC'.

1.4.- Caducidad de la acción.

El motivo redunda en que las participaciones preferentes fueron emitidas por Cajamadrid, adquiridas por los demandantes en enero de 2010, produciéndose la consumación del contrato con la orden de compra, único encargo que asumió el recurrente, y con la consecuente incorporación al patrimonio de los demandantes de los títulos, en febrero de 2010, por lo que interpuesta la demanda en el año 2016, la acción ha caducado por el transcurso del plazo previsto en el art. 1.301 CC, sin que pueda confundirse el negocio jurídico celebrado (orden de compra) con el objeto del mismo (título valor).

El motivo se desestima, remitiéndonos a la sentencia del Tribunal Supremo 218/2017, de 4 de abril, que se ha pronunciado en los términos siguientes:

'A efectos de resolver el presente recurso no resulta necesario partir de la constatada divergencia entre distintas Audiencias Provinciales sobre cuál ha de considerarse 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 CC respecto del tipo de contrato ante el cual nos hallamos.

Esta sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente:

'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC, hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'.

1.5.- Improcedencia de las acciones ejercitadas, nulidad , anulabilidad e incumplimiento contractual..

Alega el recurrente que la estimación del resto de los motivos articulados, haría innecesario entrar en el fondo de la cuestión controvertida, si bien el análisis pormenorizado de las acciones ejercitadas debe llevar, igualmente, a la desestimación de la demanda. Así, no procede la acción de nulidad por falta de consentimiento, pues los demandantes reconocen la suscripción del producto, si bien alegan que eran incapaces de entender qué concertaron, lo que no supone falta de consentimiento, sino un supuesto de error por vicio del consentimiento, sin que concurran los requisitos para la acción de anulabilidad por tal motivo, pues en la demanda no se exponen de forma pormenorizada los elementos necesarios para su apreciación, motivo suficiente para su rechazo, insistiendo en que su única intervención fue la ejecución de la orden de compra recibida, sin asumir ninguna otra adicional. Tampoco procede la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, que no se ha producido, limitándose a cumplir la orden de compra de unos activos financieros, sin que le sean exigibles las obligaciones impuestas por un hipotético servicio de asesoramiento, pues la conversión en acciones viene impuesta por una norma imperativa, la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración de 16 de abril de 2013, sin intervención alguna del recurrente.

Es hecho acreditado, que los demandantes concertaron con Catalunya Banc S.A., el 1 de febrero de 2010, la compra de participaciones preferentes de Caja Madrid, por importe de 100.000 euros, y también que en julio de 2013 se produjo la conversión obligatoria en acciones de Catalunya Banc, que vendieron en diciembre de 2013, por precio de 78.276,87 euros, con una pérdida en la inversión de 21.723,13 euros.

La acción ejercitada en la demanda era la de nulidad, y subsidiaria de anulabilidad por vicio del consentimiento, con la consecuente condena de la entidad recurrente al pago de la cantidad antes referida, alegando los demandantes que no recibieron información adecuada sobre los riesgos del producto, siendo inducidos a error, que vició su consentimiento al carecer de conocimientos financieros, siendo el sr. Clemente jubilado, y la sra. Vicenta, ama de casa.

Por tanto, sí relataban en la demanda las circunstancias que concurrieron al concertar el producto financiero, y exponían las razones por las que instaban la nulidad del negocio, o subsidiariamente, su anulabilidad, por error vicio del consentimiento, al no haber recibido información sobre el producto, cuestiones que analiza y resuelve la sentencia recurrida con razonamientos que la sala comparte, y que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, lo que implica la desestimación del motivo.

No obstante, dando respuesta al recurrente, hemos de advertir que la oposición a la demanda se ha basado, exclusivamente, en su condición de mero ejecutor de la orden de compra de valores BN C.A. Madrid, obviando cualquier referencia al cumplimiento del deber de información, sin duda porque ninguna facilitó, siendo reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero), la que exige, en el caso concreto de comercialización de participaciones preferentes, un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, cuyo incumplimiento podrá dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

La sentencia 244/2013, de 18 de abril, concluye que el incumplimiento por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales ' constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes', y la reciente sentencia 49/2020, de 20 de enero, referida a obligaciones subordinadas, puntualiza que ' Era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y la entidad no se aseguró de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales'

Indican las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, que 'es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

Esa falta total de información, hace presuponer el error, teniendo en cuenta que los demandantes carecen de formación financiera alguna (nada se alega ni se acredita de contrario), por lo que no resulta convincente que dieran la orden de compra, por la nada despreciable suma de 100.000 euros, sin que el producto no les hubiera sido previamente ofertado por el recurrente, dada su facilidad para acceder a los mismos al ser clientes habituales, y desde hacía años (así lo refieren los demandantes, y no lo rebate el recurrente), por lo que hemos de concluir que su intervención no fuera la de mera ejecutora de la orden de compra, sino comercializadora, posición que le obligaba a informar de forma precisa y adecuada el funcionamiento del producto y, lo que es más importante, sus consecuencias económicas.

Las razones expuestas implican la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto por los demandantes combate el pronunciamiento de la sentencia que condena a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, al ser los reclamados expresamente en la demanda, alegando infracción de los arts. 1.303, 1.108 y 1.109 CC y 576 LEC, ya que los efectos de la declaración de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes lleva aparejada la devolución de las cantidades respectivamente recibidas, por lo que los intereses de la cantidad objeto de condena deben retrotraerse a dicha fecha.

El motivo ha de ser estimado.

La sentencia del Tribunal Supremo 145/2020, de 2 de marzo, aborda la cuestión suscitada, y la resuelve en los términos siguientes: ' El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en contratos financieros ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en numerosas ocasiones.

La sentencia 648/2019, de 5 de diciembre , sintetiza la doctrina de la sala (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 270/2017, de 4 de mayo , 561/2017, de 16 de octubre , 271/2019, de 17 de mayo , y 348/2019, de 21 de junio , entre otras) [...]

En particular, la sentencia 271/2019, de 17 de mayo , en un caso de nulidad por error vicio del consentimiento del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje en caso, afirma:

'Los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono (por todas, sentencia 434/2017, de 11 de julio)'.

Por tanto, los intereses que debe abonar la entidad demandada deben retrotraerse a la fecha del pago de la inversión realizada por los recurrentes, aunque en la demanda no lo solicitaran expresamente, por ser el efecto natural, e imperativo, de la declaración de nulidad ( art. 1.303 CC).

Las consideraciones expuestas llevan a la revocación de la sentencia, en el particular relativo a los intereses que debe abonar la entidad demandada.

QUINTO.- Desestimado el recurso interpuesto por BBVA y estimado el interpuesto por los demandantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer al primero las costas devengadas por su recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las devengadas por el segundo, debiendo darse al depósito constituido para recurrir por BBVA el destino previsto, devolviendo a los demandantes el constituido con la misma finalidad ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Paloma Calatayud Guerrero, en representación de Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA S.A.), sucesora de Catalunya Banc S.A., y estimando el interpuesto por el procurador don Enrique Carrión Mapelli, en representación de don Clemente y doña Vicenta, frente a la sentencia dictada el 2 de enero de 2018, por la Juez del juzgado de Primera Instancia número 4 de Torremolinos, en el procedimiento ordinario 826/2016, debemos revocar dicha resolución, en el único particular de condenar a la entidad demandada al pago de los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la fecha de compra de los valores, manteniendo el resto de los pronunciamientos, imponiendo a BBVA las costas devengadas por su recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las devengadas por el interpuesto por los demandantes.

Devuélvase a los demandantes el depósito constituido para recurrir, y dése al constituido por BBVA el destino previsto.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala, si bien el Magistrado don Jaime Nogués García salva la firma del Magistrado don Joaquín Delgado Baena, quien intervino en la deliberación, encontrándose de permiso oficial..

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Doy fe.