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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 126/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 577/2020 de 18 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: CALADO OREJAS, ANA
Nº de sentencia: 126/2021
Núm. Cendoj: 07040370032021100120
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:623
Núm. Roj: SAP IB 623:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Equipo/usuario: ACO
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
Antecedentes
Fundamentos
Cabe hacer una exposición de antecedentes fácticos:
El Consejo de Administración de PALAU DE CONGRESSOS DE PALMA S.A. ( en adelante PALAU) acordó el concurso para la concesión de obra pública para la construcción, gestión y explotación del conjunto de instalaciones del Palacio de Congresos de Palma de Mallorca, en las parcelas 1.02B, 2.02B y 1A.04 (las dos primeras eran propiedad del Ayuntamiento de Palma).
La adjudicación correspondió a la oferta presentada por la U.T.E. formada por varias empresas, Barceló Corporación Empresarial, S.A., Iberostar Hoteles y Apartamentos, S.L., Globalia Corporación Empresarial, S.A., Sampol Ingeniería y Obras, S.A. y Acciona Infraestructuras, S.A. Dichas empresas integrantes de la U.T.E. adjudicataria constituyeron la Sociedad Concesionaria denominada CENTRE DE CONGRESSOS INTERNACIONAL DE PALMA S.A. (en adelante la CONCESIONARIA)
El contrato de concesión entre CONCESIONARIA y PALAU se firmó en fecha 22/5/2007.
El Ayuntamiento de Palma, en fecha 19/12/2007, aprobó el Proyecto básico y Proyecto de ejecución presentado por PALAU consistente en la construcción de un Palacio de Congresos y un Hotel a ejecutar en las parcelas 1.02 B y 2.02 B, propiedad del Ayuntamiento, pero no en la parcela 1A.04, que finalmente no pudo ser adquirida.
Esta licencia no coincidía con el proyecto del concurso público adjudicado el 19/2/2007, en la medida que preveía la construcción del complejo sólo en dos de los solares, lo que de facto supuso una sustancial disminución del número de plazas hoteleras.
PALAU y la CONCESIONARIA firmaron en fecha de 17/4/2008 un anexo al contrato inicial, y que se unió también al acta de comprobación de replanteo, en que básicamente la empresa concesionaria se comprometió a continuar como concesionaria de la obra pública, siempre que se obtuviera la oportuna licencia de obras de modificación del proyecto del edificio de hotel, en el plazo de 22 meses, para que se mantuvieran las 273 habitaciones previstas en el proyecto inicial.
La CONCESIONARIA concertó en fecha 23/4/2008 un Contrato de Construcción con ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. (posteriormente ACCIONA CONSTRUCCIÓN S.A.; en adelante ACCIONA) como contratista, en virtud del cual esta última asumió la ejecución material de las obras de construcción.
En fecha de 2/6/2008 se iniciaron las obras. El plazo de ejecución previsto era de 30 meses.
Las obras se paralizaron entre el 29/5/2009 y el 3/11/2009.
El 16/12/2009 el Ayuntamiento aprobó la modificación del proyecto básico y proyecto de ejecución de 'Palau de Congresos y Hotel', presentado por PALAU.
En fecha 4/2/2011 PALAU, la CONCESIONARIA y ACCIONA suscribieron un contrato en virtud del cual se resolvía de mutuo acuerdo el contrato de concesión de 22/5/2007 entre CONCESIONARIA y PALAU, se liquidaba dicho contrato, asumiendo PALAU el pago de las certificaciones de obra pendientes; y se procedía a la novación del contrato de ejecución de obra de 23/4/2008, acordándose que PALAU se subrogaba en el lugar de la CONCESIONARIA en dicho contrato.
En consecuencia, PALAU asumió desde ese día todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de construcción
Las obras se paralizaron entre el 25/7/2012 y el 22/7/2014.
El 14/07/2014, y con carácter previo al reinicio de las obras, PALAU y ACCIONA suscribieron un nuevo documento denominado «
Las obras finalizan el 24/2/2016.
Alega la actora que iniciadas las obras el 2/6/2008, el 29/5/2009 PALAU le ordenó que se paralizasen los trabajos inmediatamente en la zona 3 del hotel, y que la realización de obras relativas a la estructura metálica en la Zona 3 del hotel y que dichos trabajos podrían entrar en colisión con los acuerdos firmados en el anexo del contrato de concesión, en el cual se concedía un plazo de 22 meses para adaptar a la realidad urbanística el PGOU de Palma de Mallorca.
Por ello, se ordenó a ACCIONA que se priorizasen los trabajos de las obras en las Zonas 1 y 2 hasta que no se aprobara definitivamente la modificación del PGOU de Palma que a esa fecha estaba en fase de aprobación provisional por parte del Ayuntamiento. La paralización de los trabajos en la zona afectada continuó hasta el día 03/11/2009 cuando mediante comunicación de PALAU se informó a esta última que se había aprobado la modificación del PGOU de Palma, en lo referente al Palau y al Hotel.
El 26/7/2012 PALAU ordena a ACCIONA la suspensión temporal de las obras por tres meses, según se decía, debido a la incertidumbre creada con motivo de la declaración como desierto de los concursos convocados para el arrendamiento de la gestión y explotación del complejo. Sin embargo, esta orden de parada se prolongó finalmente hasta el 22 de julio de 2014, por causas ajenas a la constructora.
En esa fecha le debía 40,6 millones de euros.
ACCIONA presentó un escrito acatando la orden de suspensión temporal de las obras y anunciando a PALAU, entre otras cuestiones, la adopción de las medidas necesarias para llevar a cabo la suspensión de las obras, así como la posibilidad de que pudiera alterarse el precio pactado (citándose expresamente la cláusula 9ª correspondiente a la «
El 14/07/2014 y con carácter previo al reinicio de las obras, PALAU y ACCIONA suscribieron un nuevo documento denominado «
«PCP es conocedor de que a lo largo del desarrollo del contrato las obras han sufrido distintas
paralizaciones por causas ajenas a ACCIONA.
ACCIONA entregará a PCP un documento en el que se relacionarán los gastos que entiende ha
sufrido como consecuencia de las distintas paralizaciones de las obras. PCP se compromete a
resolver dicha reclamación en el plazo máximo de 45 días desde la firma del presente acuerdo, y
a comunicar el resultado de la misma a ACCIONA quien, en caso de aceptarla, admite que sea
abonada a la fecha en que esta empresa finalice las obras, fecha que a estos efectos, se
entiende como el Acto de Recepción de las mismas.
En caso de que ACCIONA no estuviera conforme con la indemnización propuesta, podrá recurrir
a los Tribunales de Justicia, pero de cualquier forma se obliga a cumplir los plazos de ejecución
de obra en los términos pactados en este acuerdo.»
Se reclama por dichas paralizaciones por los conceptos y cantidades referidas en el suplico de la demanda.
La demandada se opuso en los términos que son de ver en su contestación, y que en la sentencia se resumen de la siguiente forma:
La sentencia de instancia estimó la demanda en los términos que antes se han referido, y contra ella se alzan las partes, la actora vía impugnación.
Comienza la apelante detallando el alcance del recurso a los pronunciamientos de condena contenidos en el fallo.
En la segunda de sus alegaciones, realiza lo que llama 'consideraciones previas', que no son por ello motivos de impugnación, y se refieren por un lado y de forma genérica a la falta de motivación, congruencia y claridad de la sentencia; a la carga de la prueba exigible a ACCIONA, al reclamar daños y perjuicios por una actuación incumplidora o responsable de PALAU en las paralizaciones de la obra. Y finalmente hace unas consideraciones sobre los peritajes.
En la tercera alegación hace un resumen de los antecedentes.
Y es ya a partir de la cuarta alegación cuando se centra en las reclamaciones de la actora y los pronunciamientos de condena.
Del contenido del recurso se desprende, y así lo pone de manifiesto la apelante en estas consideraciones previas y también se desprendía de su contestación a la demanda, que lo que entiende se reclama por ACCIONA son daños y perjuicios derivados de las paralizaciones de la obra, y que no se ha acreditado su responsabilidad exclusiva, ni que se hayan generado realmente daños y perjuicios, ni su cuantificación.
Frente a este alegato cabe decir que de la demanda se desprende que la reclamación de la actora no es por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de PALAU, sino por los mayores gastos que entiende ha sufrido como consecuencia de las dos paralizaciones de las obras y que sostiene PALAU asumió contractualmente con independencia de quién fuera responsable de las mismas.
Por eso cumple analizar por un lado si existió dicha asunción contractual, para luego concretar y cuantificar, en su caso, dichos gastos.
La apelada entiende que es relevante a estos efectos el acuerdo suscrito entre las partes el 14/7/2014 'Acuerdo para la continuación de la ejecución del contrato de 7/2/2011', unos días antes de reiniciarse las obras tras la segunda paralización de las relatadas.
En la cláusula Octava dice:
Señala que de la misma se desprende que lo relevante es que hubo varias paralizaciones, que de ninguna es responsable ACCIONA y que PALAU se obligó a resarcir los gastos sufridos por ACCIONA, tanto derivados de la primera como de la segunda paralización.
Creemos sin embargo, con la apelante, que la asunción de gastos por parte de PALAU no incluye a la primera de las paralizaciones entre el 29/5/2009 y el 3/11/2009, puesto que en esa fecha ninguna relación contractual existía entre las ahora partes. Estaban vigentes el contrato de concesión de 2007 entre la CONCESIONARIA y PALAU, y el contrato de ejecución de obra de 2008 entre la CONCESIONARIA y ACCIONA.
Es en 2011, como se ha referido en los antecedentes, que se resuelve y liquida el contrato de concesión de 2007, y se nova el de obra de 2008 subrogándose ACCIONA en la posición de la CONCESIONARIA. Es entonces cuando se inicia la relación contractual entre ACCIONA y PALAU. Y es a este contrato al que ha de entenderse referida la cláusula octava del acuerdo de 2014 cuando dice '...
Avala además esta interpretación el hecho de que ninguna reclamación se hiciera en ese periodo de 2009 ni a la CONCESIONARIA, que era con quien se mantenía entonces la relación contractual, ni a PALAU, ni se hiciera salvedad ni siquiera referencia alguna en el contrato de 2011. Este contrato de 2011 liquidó la situación existente hasta entonces y dio lugar a una nueva etapa con la relación contractual directa entre las hoy litigantes.
Lo dicho supone la estimación de la apelación en este extremo de entender improcedente la reclamación de gastos derivados de la 'primera paralización'.
Llama la atención que la apelante al inicio de su alegato exprese con respecto a esta paralización, que '...
Esta paralización abarcó el periodo de 25 de julio de 2012 a 22 de julio de 2014. La orden inicialmente fue para 3 meses, y el motivo fue según expresó
Se reclama por ACCIONA con base en el informe pericial del Sr. Augusto:
1- la cantidad de 1.552.788,39 € en concepto de mayores costes de infraestructura.
2- 1.076.266,74 € en concepto de mayores costes indirectos - Personal de Obra
3- Por mayores Gastos Generales:
12.083.240,3 3 € o subsidiariamente, a la cantidad de 6.778.697,82 €.,
4- la cantidad de 1.020.581,79 € en concepto de daños por las actuaciones realizadas debido al deterioro de la obra durante esta segunda paralización.
Dice la apelante que no se ha acreditado, salvo lo reconocido en el informe de su perito Sr. Avelino, las partidas reclamadas.
1 y 2- En cuanto a los gastos de infraestructura, se reconocen por la apelante, según se desprende de su informe, las partidas de:
-equipos informáticos y fotocopias.
-consumo de agua.
-consumo eléctrico.
-limpieza de oficinas e instalaciones personales.
Si bien estas partidas se deben considerar en el porcentaje del 89,66% al ser compartidas con las obras municipales que se desarrollaban en la Fachada Marítima, según se hace constar en el informe redactado por el Coordinador Técnico Municipal de las obras, de 2 de mayo de 2016, que obra en autos.
También se reconocen las partidas al 100% de:
-montacargas.
-mantenimiento de ascensores.
La suma de los importes correspondientes a todas ellas asciende a 80.311,89 euros.
El resto de partidas reclamadas se consideran o no justificadas por estar la obra paralizada, como los gastos de telefonía; o por no estar acreditado sino por meros apuntes contables de la reclamante.
Por lo que respecta a los gastos de personal, dietas, viajes y gastos de vehículos, refiere la apelante, y se constata, en cuanto a los trabajadores que no se acredita qué trabajadores estuvieron durante esos 2 años adscritos de forma exclusiva a la obra ya que no se acompaña ninguna prueba documental que advere lo sustentado en el informe pericial del Sr. Augusto: contratos de trabajo, alta de trabajadores en la obra, listados de acceso a la obra, nóminas....e incluso se duplican algunos trabajadores que aparecen trabajando también las obras municipales de la Fachada Marítima. Respecto a los gastos de viajes, dietas y vehículos igualmente sólo aparece un listado sin mayor sustento probatorio.
La sentencia de primera instancia acoge las partidas reclamadas por la actora por estos conceptos sin mayor explicación ni motivación, sin valorar los argumentos de la contraparte.
La apelada en su escrito de oposición, no formula objeción alguna a estas consideraciones, haciendo tan sólo referencia la testifical del Sr. Benjamín, arquitecto de PALAU, que reconoció que había personal de obra y maquinaria en la obra, lo cual no se entiende justificación suficiente para dar por acreditado el importe que por estos conceptos reclama, lo que conduce a considerar la suma reconocida por la apelante de 80.311,89 euros.
3- En lo tocante a gastos generales, se reclamaban 12.083.240,33 euros (10% contractual), o subsidiariamente 6.778.697,82 euros (5,61% que señala el informe de la consultora KPGM), con base en el informe pericial del Sr. Augusto.
La sentencia concede la segunda de estas cantidades.
La apelante reproduce en su recurso los mismos argumentos expuestos en el escrito de contestación y que encuentran su sustento en el informe pericial aportado del Sr. Braulio.
Parte ahora en la alzada del aserto de que para ser concedidos PALAU debería ser responsable de la paralización, lo que contraviene, el reconocimiento expreso que hizo en la contestación sobre que fue ella la que ordenó la paralización de las obras y que asumía sus consecuencias frente a ACCIONA, '...
Considera, atendiendo al informe pericial aludido que los gastos generales son un coste fijo para la empresa, que no se alteran si la obra se paraliza y que ya han sido cobrados por lo que no proceden pues de otra forma se estaría duplicando su ingreso.
No puede compartirse tal razonamiento. Resulta evidente que estos gastos o costes se calculan en función de la duración de la obra, por lo que si se alarga en el tiempo, se incrementan al haberse devengado también durante el tiempo inicialmente no previsto, en este caso, los casi dos años debidos a la paralización. En la Memoria del Consejo de Obras Públicas de 2015, del Ministerio de Fomento, aportada por la actora, se dice al respecto:
En cuanto a su pago, resulta acreditado que los pagados han sido los presupuestados en su día para la obra de duración de 30 meses, que eran del 10%, y los que se reclaman son los relativos al tiempo de paralización proponiéndose subsidiariamente por su perito el porcentaje del 5,61 % atendiendo al informe de la auditora KMPG ASESORES S.L. que incorpora en su informe, y que indica que este fue el porcentaje de gastos generales de ACCIONA para el año 2012.
En orden a su cuantificación discrepa la apelante de los cálculos efectuados por el Sr. Augusto en su informe y que junto a las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio, sirvieron de base a la juzgadora de instancia para acoger la pretensión subsidiaria de la reclamante de 6.778.697,82 euros. Ofrece los cálculos de su perito partiendo del porcentaje del 5,61% aunque sobre una base de cálculo distinta, con un resultado de 1.783.765,11 euros. Señala que esta cantidad sería en hipótesis pues parte en todo caso de que deben acreditarse los daños y perjuicios.
Que ha existido ese sobrecoste de gastos generales es indudable debido a la paralización. Cosa distinta es que puedan cuantificarse como pretende la actora. Y decimos esto por cuanto entendemos con la apelante que existe una duplicidad en torno a su reclamación.
Como hemos visto y según se desprende lo expuesto en la Memoria del Consejo de Obras Públicas de 2015, los gastos generales '
Entre los gastos de esta paralización se reclaman costes de infraestructura y gastos de personal, sobre los que ya se ha resuelto, y que según, la Memoria, se computan dentro de los gastos generales, por lo que se estarían reclamando doblemente.
A ello hace referencia la apelante en su recurso y ninguna respuesta ha merecido por parte de la apelada. Concretamente se alude al informe del Coordinador Técnico Municipal de la obra de 12 de mayo de 2016, en el que se hace constar coincidiendo con lo reflejado en la aludida Memoria, cuáles son los conceptos que integran los gastos generales: alquileres o amortización de locales para oficinas almacenes, etc..., servicios de teléfono, agua, electricidad, calefacción..., amortización de mobiliario, equipos informáticos, aparatos topográficos..., gastos por material de oficina, publicidad y pequeño material, sueldos, viajes y dietas de personal de gerencia, dirección, impuestos de actividades económicas y/o licencia fiscal. Y termina diciendo '
Y es que como decimos es así. Dentro del concepto de Gastos Infraestructura en el informe del Sr. Augusto se alude a Casetas, almacenes e instalaciones de higiene; equipos informáticos y fotocopiadoras, cuadros eléctricos provisionales,; grúas; montacargas; elevadores; equipos de bombeo; andamios y cimbras; elementos de seguridad; consumo de agua, eléctrico y de teléfono; mantenimiento de avales; equipo topográfico; limpieza oficinas e instalaciones personal. Y dentro de Gastos Personal, costes salariales, dietas y desplazamientos y costes vehículos y combustibles. Conceptos que forman parte de los gastos generales y que se reclaman por separado, y sobre los que ya se ha resuelto.
No se puede atender por tanto a la petición de ACCIONA sobre los Gastos Generales en la cuantía pretendida, por cuanto es genérica, sin discriminar los conceptos que la integran y no permiten evaluar si ya se reclamaron como gastos de Infraestructura o de personal.
Si bien atendiendo a que realmente existieron esos gastos y que son cuantificados por la demandada en 1.783.765,11 euros, será esta la cantidad procedente por los mismos.
4- En relación con los gastos de reparación por el deterioro de la obra por paralización, es indudable que procede su reclamación por cuanto, como hemos dicho, es reconocida por la demandada la paralización.
No cabe atender al alegato de la apelante de que ACCIONA debió adoptar las medidas de protección y mantenimiento necesarias para evitar el deterioro, por un lado porque la previsión de paralización era de 3 meses y finalmente se alargó hasta casi los dos años, y por otro, por cuanto dada la situación constructiva en que se encontraba, y su cercanía al mar, no era posible según se evidencia de la testifical del Sr. Benjamín, arquitecto de PALAU, quien dijo que la única forma sería con una cúpula que cubriera las edificaciones, lo que entendemos a todas luces resultaba inexigible a la constructora.
Cuestión distinta es el importe que deba concederse.
Se reclama 1.020.581,79 euros con base en el informe del Sr. Augusto.
Los peritos de la parte demandada consideran el importe de 429.583,05 euros.
Obra en autos una valoración de estos gastos de reparación realizada por la Dirección facultativa de la obra en el Acta de 18 de abril de 2016 con motivo de una reunión entre el Ayuntamiento, PALAU y la Dirección facultativa de la obra en relación con la liquidación final de la obra, que tras su conveniente desglose los computa en 441.700,06 euros.
La sentencia de instancia alude a esta valoración, pero nada más, acogiendo la de la parte actora.
Entendemos que no puede atenderse a lo reclamado en la demanda por cuanto el perito Sr. Augusto no estuvo en la obra sino cuando ya estaba finalizada, resultando su valoración de la comparación efectuada del estado de las obras durante la suspensión a través de un reportaje fotográfico, lo que se estima a todas luces insuficiente. Resulta procedente estimar la valoración de la Dirección facultativa por su mayor objetividad y grado de certeza ya que conoció de primera mano el devenir de la obra, y la que, por otra parte, ninguna objeción tampoco plantea la apelada en su oposición.
Se reclaman 65.532,59 euros por mayores costes de Infraestructura y otros 476.913,95 euros por Gastos personal.
Entre el 1 de octubre de 2015 (computando 2 meses de gracia) y el 24 de febrero de 2016.
Se alega en demanda que tras las paralizaciones, con fecha 14/07/2014 las partes suscribieron un ACUERDO PARA LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE RESOLUCIÓN Y NOVACIÓN suscrito el 07/02/2011.
En dicho contrato (Cláusula SEGUNDA) se fijó un plazo de 12 meses para la terminación de las obras a contar desde el día siguiente al que se diera orden de inicio por PCP. La orden de inicio de las obras se llevó a efecto el 22/07/2014, formalizándose al efecto un Acta de Reinicio en ese fecha que fue firmada por todos los intervinientes.
Así, las cosas, el plazo de ejecución vencía el día 23/07/2015 (12 meses después del siguiente al reinicio), pero la ejecución de las obras se extendió hasta el 24/02/2016, (como así se hizo constar en el Acta de Recepción).
Y dice la apelante:
La sentencia de instancia estimó la pretensión por la cuantía reclamada.
La apelante considera que no se ha tenido en cuenta que ACCIONA había solicitado una ampliación del plazo de ejecución hasta el 31 de octubre de 2015 por problemas con sus suministradores a los que es ajena. Y que por ello y computando los 2 meses de gracia sólo podría reclamarle desde enero de 2016; pero que no cabe dicha reclamación porque el retraso en la ejecución no le es imputable.
La apelada considera que algún suministrador se retrasó pero que el retraso generalizado lo fue porque había actividades pendientes de aprobación y definición por parte de PALAU.
De las alegaciones de las partes vemos que pretenden imputarse recíprocamente la causa de la prolongación de la ejecución de las obras.
El Acuerdo para la continuación de las obras de julio de 2014 establecía efectivamente el plazo de ejecución de 12 meses, la penalización para ACCIONA si no cumplía a salvo lo dispuesto en la cláusula segunda, el plazo de gracia de 2 meses antes de la aplicación de la penalización.
ACCIONA solicitó una ampliación de plazo hasta 31 de octubre de 2015 con carencia hasta el 31 de diciembre de 2015 si bien las obras finalizaron el 24 de febrero de 2016.
De las pruebas obrantes en autos resulta de enorme utilidad para dirimir esta cuestión el informe de la Dirección facultativa de la obra de 14 de diciembre de 2015, solicitado por PALAU, según consta en el mismo, cuando el 2 de diciembre de 2015 ACCIONA presenta '
En este extremo, pues debe ser estimado el recurso.
Se reclama por la parte actora en este concepto la cantidad de 2.254.292,34 euros que resulta de la aplicación de la cláusula 9ª del contrato de construcción de 23/4/2008 una vez restado el pago a cuenta de PALAU (1.984.177,13 euros), y según cálculos efectuados por su perito Sr. Augusto.
Su petición fue estimada en la sentencia de primera instancia.
PALAU oponía y sostiene en esta alzada su conformidad con la aplicación de la cláusula de revisión de precios, pero no comparte la base de cálculo, que entiende debe referirse al precio actualizado fijado en el acuerdo de subrogación de 7 de febrero de 2011 (106.678.283,37 euros), ni el resultado obtenido, que según la pericial del Sr. Ernesto resultaría de -667.884 euros.
La cláusula 9ª del contrato de construcción de 2008 suscrito entre la CONCESIONARIA y ACCIONA, establece la posibilidad de Revisión de los precios fijados en la cláusula 6ª cuando la obra se retrasara o paralizara por causa no imputable a la contratista.
En la 6ª bajo la rúbrica PRECIO se recoge la fórmula para la fijación del precio inicial que se obtenía de la suma al presupuesto del proyecto modificado, la actualización de precios reconocida por el órgano de contratación menos una rebaja del 6% lineal, y se firmaría un anexo a fin de que quedara determinado.
Esta actualización hemos de entender se produjo el 7 de febrero de 2011, fecha en que se firmó el contrato por el que como se dijo se resolvió el contrato de concesión y se produjo la subrogación de PALAU en el lugar de la CONCESIONARIA en el contrato de construcción de 2008, ya que en la cláusula 12ª de este contrato, se actualizan determinadas cláusulas del contrato de construcción, entre ellas la cláusula 6ª del contrato de construcción '
La interpretación literal y conjunta de las citadas cláusulas exigen estimar el recurso en este extremo, la revisión de precios podía operar a partir de esta fecha en que se inicia la relación contractual directa entre las partes hoy litigantes, actualizándose el precio de la obra.
No consta ninguna actualización de precios posterior al contrato de 2008 por lo que carece de sentido que en el mismo se hable de una actualización de precios y se pretenda por la actora que se practique la revisión de unos precios anteriores, de 2007.
Hay que tener en cuenta además que conforme hemos resuelto solo cabría hablar de revisión de precios en la segunda paralización.
Avala esta interpretación el informe del Coordinador Técnico Municipal de la obra de 12 de mayo de 2016, que considera que la revisión de precios sólo puede tener lugar por la paralización de 2012 a 2014; que no se pude tomar como referencia para el cálculo el proyecto de 2006 que nunca se llegó a ejecutar, sino que se debe partir de los precios de mayo de 2010. Sus cálculos ascienden a un resultado también negativo de -664.414,46 euros. Explica el resultado negativo porque
Creemos debe darse la razón a la apelante y considerar que no procede la revisión de precios por ser el resultado negativo.
No puede atenderse a esta petición.
La juez de primera instancia resolvió al respecto:
Este razonamiento no ha sido atacado en el recurso que se limita a reiterar lo peticionado en la demanda, en cuyo suplico sin embargo, no se contenía petición alguna en ese sentido.
Conviene recordar, al respecto, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio '
Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio '
Por otra parte, no se incluye en la alegación primera del recurso donde se establece el 'Alcance del recurso de apelación', ni en el suplico del mismo, que se ciñe a solicitar la revocación de la sentencia en los extremos recurridos, desestimando las pretensiones de adverso.
Por todo ello, procede desestimar el recurso en este punto.
Se recurre el pronunciamiento que desestima la pretensión de condena relativa a la suscripción y costeo del Seguro a Todo Riesgo Construcción.
Considera que no existe base contractual que obligue a soportar a ACCIONA el coste de un seguro 'Todo Riesgo Construcción' que le fue requerido tras el acuerdo de resolución de la concesión y novación del contrato de construcción de 2011, que concertó y pagó y que pretende le sea resarcido.
Alega que en la relación inicial entre CONCESIONARIA y ACCIONA (Contrato de construcción de 2008) se pactó expresamente la suscripción por ACCIONA de un seguro de 'Responsabilidad Civil por daños a terceros' nunca un seguro 'Todo Riesgo Construcción' que estaba previsto en la cláusula 52.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas fuera junto al de R. Civil responsabilidad de la CONCESIONARIA.
En la cláusula 11ª del denominado 'CONTRATO DE RESOLUCIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA PARA LA CONSTRUCCIÓN, GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL CONJUNTO DE JNSTALACIONES DEL PALACIO DE CONGRESOS DE PALMA DE MALLORCA DE 22 DE MAYO DE 2007 Y DE NOVACIÓN DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE 23 DE ABRIL DE 2008' de 2011 impone a la empresa constructora a sustituir la empresa concesionaria como asegurado adicional del contrato de seguro de responsabilidad civil por daños y perjuicios a terceros que tiene concertado. Recordemos que tenía dos. Pero la cláusula deja fuera al seguro 'Todo Riesgo Construcción' cuya asunción no debe ser por cuenta de ACCIONA por carecer de obligación contractual alguna.
Analizado el contrato de concesión de 2007, entre CONCESIONARIA y PALAU, se desprende que los dos seguros, el responsabilidad civil y el de todo riesgo construcción, eran a cargo de la CONCESIONARIA, así se hace constar en el antecedente quinto.
En el de construcción de 2008 suscrito entre CONCESIONARIA y ACCIONA efectivamente se prevé en su cláusula 12ª que ésta debía concertar un Seguro de responsabilidad Civil, nada dice del Seguro Todo Riesgo, que por ello debía seguir siendo cargo de la CONCESIONARIA.
Es cierto que en la referida cláusula se dispone que ACCIONA se compromete 'a tener suficientemente aseguradas las responsabilidades derivadas de las obligaciones que asume por el presente contrato' y entre estas obligaciones se alude en la cláusula 4ª a la obligación del contratista de asumir 'el coste de protección y vigilancia de las obras', y su obligación de responder de 'cualesquiera pérdidas, daños o menoscabos que las Obras puedan experimentar hasta la recepción provisional de la obra, correrán a cargo de EL CONTRATISTA, como riesgo empresarial que los mismos asumen,' pero ello no implica que debiera asumir dicho seguro cuando la relación contractual de la obra pasó a ser directa entre ACCIONA y PALAU. Así cuando se firmó el acuerdo de resolución de la concesión y novación y subrogación del contrato de construcción de 2011, por el que PALAU se subrogaba en la posición de la CONCESIONARIA en el contrato de construcción, en todos sus derechos y obligaciones como específicamente se dice en la cláusula 8ª, sólo se hace referencia en la cláusula 11ª al seguro de responsabilidad civil, la obligación de ACCIONA de sustituir como asegurado a PALAU en lugar de la CONCESIONARIA, en consonancia con que era el único contrato específicamente mentado en el contrato de 2008, ya que el de construcción a todo riesgo era de cargo de la CONCESIONARIA. Si por parte de PALAU se pretendía que ese seguro hasta entonces obligación de la CONCESIONARIA en cuya posición se subrogaba ACCIONA a partir de esa fecha, pasara a serlo de ésta, debió expresamente preverlo en este contrato de 2011, pues de otra forma la obligación respecto a este seguro bien podía considerarse que seguía siendo igual, esto es, a cargo de PALAU por mor de subrogarse en la posición de la CONCESIONARIA que era quien hasta entonces se había hecho cargo del mismo.
Es cierto, como dice la apelada, que ACCIONA lo concertó y que podía no haberlo hecho si consideraba que no estaba obligada a ello, pero también lo es que las razones por las que lo hizo fueron expuestas en la carta de 2011 que aportó. En ella, tras la cita de diversas cláusulas contractuales, manifiesta que interpreta que contractualmente no le corresponde, pero que ante la gravedad del asunto y su desconocimiento de la falta de vigencia del seguro lo aporta, y concluye que '
Es por ello que debe ser estimado su recurso.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Terrón, en nombre y representación de PALAU DE CONGRESSOS DE PALMA S.A., y se estima el recurso de apelación, vía impugnación, interpuesto por la Procuradora Sra. Montané, en nombre y representación de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., contra la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de los de Palma en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:
-Se revoca dicha resolución.
-Se estima parcialmente la demanda promovida por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. frente a PALAU DE CONGRESSOS DE PALMA S.A., condenando a la referida demandada a abonar a la actora la suma de 2.743.910,48 euros, más los correspondientes intereses legales, sin efectuar imposición de costas.
-No se realiza imposición de costas en la alzada.
Conforme a la D.A 15ª, de la L.O.P.J. se acuerda la devolución de los depósitos constituidos, en su caso, para recurrir.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su