Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 126/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 84/2021 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: MARIN FERNANDEZ, MARIA LOURDES
Nº de sentencia: 126/2021
Núm. Cendoj: 11020370082021100308
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:1492
Núm. Roj: SAP CA 1492:2021
Encabezamiento
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
N.I.G. 1102042120180008907
Nº Procedimiento:
Autos de: Procedimiento Ordinario 1498/2018
Origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER)
Procurador: MARIA ISABEL MORENO MOREJON
Abogado:
Apelado: CARROCERIA JEREZ JOSE RAMON SL
Procurador: NATALIA VANESA GURREA MARTINEZ
En JEREZ, a quince de julio de dos mil veintiuno.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 23 de enero del 2020. Es apelante la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.
Ha sido ponente en esta segunda instancia la Magistrado Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Antecedentes
La parte apelada se ha opuesto al recurso
Fundamentos
Que la parte apelada se opone a tal motivo del recurso señalando que ni siquiera tenia a su disposición las condiciones particulares que contenían las clausulas delimitadoras o limitativas del riesgo, de hecho ni siquiera constan firmadas por lo que no puede quedar vinculado a esa limitación de la cobertura
La sentencia recurrida señala al respecto que el recuadro contiene las 'exclusiones', resaltadas, además, en negrita. Entre ellas se encuentra 'el robo cometido en los locales asegurados, cuando en el momento de su comisión no tuviesen dichos locales las medidas de seguridad y protecciones declaradas en la solicitud de seguro y/o en las Condiciones Particulares, o no estuvieran debidamente instaladas y en su caso activadas'. El mencionado documento nº 2 de la contestación no está firmado por la demandante, y tampoco ninguno de los ejemplares aportados de las condiciones particulares.
Se plantea la cuestión de si la cláusula transcrita es delimitadora o limitativa del riesgo
En tal sentido, el art. 3, párrafo primero, LCS, establece, con carácter general (es decir, no ya, específicamente, para las cláusulas limitativas de derechos, sino para todas aquellas condiciones generales de la contratación que se integren en la póliza), que 'habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa'. Y el art. 5, apartado 1, de la LCGC, también aplicable, como tuvimos ocasión de ver, dispone, en el mismo sentido, que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas' no ha quedado probado es que se entregara a la asegurada, realmente, un ejemplar de las mismas, en el momento de contratar (o antes), ni, por tanto, que pudo conocer su contenido. Así, la actora no aporta, junto a su demanda, las condiciones generales, como sí hace con las particulares, y el documento nº 2 aportado por la demandada, junto a su contestación, no está firmado por la asegurada. Consta que por un correo electrónico de fecha 27 de noviembre de 2017 reclamó a la correduría que medió en la contratación del seguro ('Sherrybrok y Asociados C.S. S.L.', según consta en las condiciones particulares), un ejemplar de la misma, sin que el aportado, junto con la demanda (documento nº 2 de la misma), esté siquiera firmado por la actora ejemplar de las condiciones generales hace recaer sobre la aseguradora la carga de la prueba de su conocimiento, que no se suple por una supuesta obligación del asegurado de acudir a la consulta del registro oficial'. El mismo criterio se viene reiterando en las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, y así, la STS de 28 de noviembre de 2011, tras recoger la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo sentada por la sentencia del Pleno de 11 de septiembre de 2006, y reiterar el criterio mantenido al respecto en las SSTS de 15-7 y 18-5-2009, acaba señalando que '...no puede obviar la parte recurrente que, con independencia de que se le atribuya un carácter delimitador del riesgo o limitador de los derechos, la incorporación de una cláusula al contrato de seguro exige su aceptación por el asegurado y la AP declara probado que el asegurado no tuvo conocimiento de la nota inserta en las cláusulas especiales por la que se dijo excluir de cobertura los riesgos extensivos que afectasen a...'.
Concretamente la zona que se describe en el informe (página 3, recuadro en rojo),que fue, precisamente, en la que tuvo lugar el robo, no estaba protegida por el sistema de alarma. Dicha zona, tal y como verificó la perito, cuenta con cámaras de captación y grabación de imagen, si bien las mismas carecen de conexión a la CRA (central receptora de alarmas), a diferencia del resto de elementos instalados en el inmueble, puesto que, dada la distancia existente, respecto de ellos, no se recibe la correspondiente señal '.Asi mismo señala' no podemos tener la seguridad de que las respuestas al cuestionario contenido en las condiciones particulares de la póliza procedan, realmente, de la asegurada. Los documentos nº 2 de la demanda y 3 de la contestación no los confeccionó, desde luego, dicha asegurada, y tampoco fue ella, a través de su representante legal o de otra persona autorizada por él, quien rellenó, por su propia mano, el cuestionario, puesto que, tal y como evidencian los documentos mencionados, las respuestas se introdujeron por medios informáticos, colocando en la casilla correspondiente las palabras 'sí' o 'no''. Tambien considera que ' la actora no tenía por qué deducir, visto que la aseguradora ya había enviado un perito, al que manifestó que no había cámaras, pero que se tenía pensado instalarlas (sin especificar dónde, como tampoco se hace en el contrato de seguridad, y sin que conste tampoco que nadie preguntara al respecto), y que nunca le sometió cuestionario alguno, en el que se le preguntara expresamente acerca de la ubicación de las cámaras, que esto podría influir decisivamente en la valoración del riesgo. Por otra parte, y ante la aparición de tal contratiempo, lo que hizo la hoy actora, como ya hemos tenido ocasión de ver, fue no, simplemente, no hacer nada, sino instalar un CCTV, carente de conexión, pero que igualmente podía poseer un cierto efecto disuasorio, pues los intrusos no tenían por qué conocer que estas cámaras no estaban conectadas a la CRA'
Asi mismo, de esta jurisprudencia ( sentencias 726/2016, de 12 de diciembre ; 222/2017, de 5 de abril ; 542/2017, de 4 de octubre ; y 323/2018 de 30 de mayo ; por citar solo las más recientes), se desprende que, para que exista incumplimiento del deber de declaración del riego por parte del tomador del seguro, deben concurrir los siguientes requisitos:
(i) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; (ii) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa;
(iii) que el riesgo declarado sea distinto del real;
(iv) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración;
(v) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento;
(vi) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto'. Ninguna duda existe de que el asegurado era conocedor de que en la nave donde se produjo el siniestro la cámara no estaba conectada pues para suplir tal defecto instalo una cámara que solo tenia comunicación para el asegurado. Pero lo que tambien es cierto que ante el conocimiento del asegurado del problema surgido en la nave que nos ocupa nada señala a la aseguradora , a tal efecto señala la citada STS que:' los mismos requisitos concurren en el supuesto del art. 11LCS , es decir, cuando el tomador deba comunicar al asegurador, durante el curso del contrato, todas las circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que, si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato, no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas.
Como dice la sentencia 757/2000, de 20 de julio :'La regulación legal parte de la base de la existencia de un estado de cosas al tiempo del contrato que condicionan su configuración, y que, dado su 'tractu' continuado, puede verse alterado por circunstancias de diversa índole, las cuales, cuando implican un aumento de los riesgos, al desequilibrar, en perjuicio del acreedor, la situación inicialmente prevista, generan para el tomador del seguro o el asegurado que las conocen el deber de información expresado, de tal manera que si se incumple y sobreviniere el siniestro, el asegurador queda liberado de su prestación cuando el tomador o el asegurado haya actuado de mala fe, o bien, si no concurre ésta, tiene derecho a que se reduzca proporcionalmente la indemnización a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiere aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, según establece el art. 12, p. segundo, LCS '.
Que aplicando esta doctrina jurisprudencial a la presente litis, resulta acreditado en consecuencia que el asegurado se obligo a contratar tal medida de protección y asi lo acepto la aseguradora e hizo el asegurado. Pero que justo en el lugar donde se ha producido el robo y por problemas técnicos no existe conexión, el asegurado para superar este problema establece la conexión de dicha cámara para que el pueda controlar lo que suceda y que establece la cámara a efectos disuasorios , es cierto como señala la aseguradora que al menos teóricamente el asegurado estaba obligado a poner en conocimiento de la entidad aseguradora la deficiencia existente en ese lugar de la nave. Pero tambien esta acreditado que previamente a concertar el seguro se comprobó por la aseguradora que en ese momento no habia conexión, hubiera sido lo lógico se le hubiera realizado cuestionario en concreto sobre como se habia instalado la conexión, lo que no hizo la aseguradora pese a que era su deber conforme al art.10 LCS, '
Que reiteramos dado que tampoco resulta acreditado que la aseguradora conocedora de que en el momento de concertar el seguro las camaras no estaban conectadas pese a que si se comprometía el tomador en el proyecto de seguro , debió someter al asegurado a un cuestionario una vez realizada la conexión . Asi ente otras por ser muy reciente destaca la STS de 6/05/21 alude a la sentencia del Pleno de la Sala 1ª, 661/2019, de 12-12-2019 (rec. 3634/2016
'Es necesario tener en cuenta también que los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS cual es 'facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador' ( STS 1152/2003, de 27 de noviembre. Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto'.
Lo que determina a juicio de la sala que haya existido falta de diligencia por ambas partes , si bien en mayor medida por el asegurado que debió informar de lo que acontecía pues indudablemente aumentaba el riesgo y ello podía determinar que la aseguradora elevara la prima o pudiese decidir algo distinto .Teniendo en cuenta que la mala fe no se presume se ha de acreditar y que en est caso el asegurado con el propósito de cumplir con el contrato de seguro puso una cámara si bien no conectada a la policía por problemas técnicos, destaca que en la actualidad si esta puesta, sino controlada por el , obteniendo efecto disuasorio, ha de entenderse acreditado que aunque incumplió con lo concertado actuó de buena fe a los efectos del art. 10 .En cuanto que no consta acreditado cual seria la diferencia de prima a efectos de la indemnización , dado que la propia ley señala que en en este caso la consecuencia jurídica sera la disminución de la indemnización en la cantidad que hubiera cambiado la prima de haberse sabido el aumento de riesgo por el asegurado , al desconocerse en este momento cual seria la diferencia de prima , lo que dependerá del numero de camaras existentes y la relevancia respecto al total asegurado de la zona que no cumplió con la condición , sera en ejecución de sentencia donde en base a estos parámetros se deberá determinar la raciocinio de la indemnización que proceda.
Respecto de lo primero, se señala en la sentencia es cierto que no se aporta factura ni justificante de pago de la misma,sino tan sólo un presupuesto, elaborado por D. Inocencio, que gira bajo el nombre comercial de 'CJL Puertas Automáticas'. Sin embargo, del informe aportado como documento nº 4 de la contestación se desprende que realmente el motor de la puerta estaba roto, y que tal rotura se debió, precisamente,al robo. Así, Dª. Amalia corroboró, en el acto de juicio, haber visto, 'in situ', durante su visita a las instalaciones de la actora, la grabación obtenida por las cámaras de seguridad, y cómo, en ella, se observa al autor del robo rompiendo el motor de la puerta y abandonado el recinto en un vehículo sustraído de su interior. D. Inocencio, que también depuso, como testigo, en el acto de juicio,igualmente aseguró que el motor estaba roto, así como que elaboró el presupuesto,que realizó la reparación, conforme al mismo, como mucho a los pocos días, y que la actora pagó el precio correspondiente, que el presupuesto fija en 2.355,53 euros, 1.946,72 euros más IVA. Debemos compartir este razonamiento del juez a quo pues no solo esta acreditado que se rompió el motor , esta acreditado que el autor del robo para entrar daño la puerta , es ilogico pensar que tras haberse cometido un robo, que la puerta no sea reparada De otro lado el juez a quo ha dado credibilidad al testigo que reconoce la actora le abono la reparación sin que se haya reservado interés en faltar a la verdad siendo lo cierto que habiéndolo reparado no le es beneficioso declarar un pago que no se ha producido ademas asumiría el riesgo de no cobrar. Se ha de entender por tanto que dice la verdad y por tanto resulta procedente entender que el gasto ha sido el reclamado .Destacando que en absoluto supone un mero cambio de llaves o de cerradura sino de la reparación del motor de la puerta es un daño que debe asumir la parte demandada.
Que en segundo lugar niega la preexistencia de los efectos sustraídos y señala que no eran nuevos. Como señala la sentencia la preexistencia queda acreditada porque por una parte son herramientas propias del negocio, de hecho la perito comprobó que habia similares en las naves, desde el primer momento la parte actora a medida que fue comprobando la falta de herramientas lo fue denunciando a la policía , coincidiendo las reclamadas con las denunciadas. El perito de la aseguradora las ha valorado sin poner reparo alguno y lógicamente deben ser indemnizadas como nuevas pues es la forma que tiene el asegurado de reponerlas , siendo de aplicación el principio de restitución integra .
Por ultimo respeto al vehiculo señala que solo se aporta presupuesto de reparación del vehículo robado, después de más de un año , que no está emitido a nombre de la actora y no se aporta fotografía acreditativa de los supuestos daños ya reparados ni la factura firmada o el justificante de la transferencia de la suma de 9.091,22 € para el pago de los mismos, pese a ser documentación que debía estar en posesión de la actora en el momento de la presentación de la demanda . Asi mismo señala que el vehículo pasó la ITV el día 9-8-17, es decir, antes del robo y con posterioridad no consta acreditado lo haya hecho .
Que debemos mostrar disconformidad pues esta acreditado como consta en la sentencia recurrida que en el primer atestado policial (el aportado como documento nº 3 de la demanda) refleja que la furgoneta presentaba, efectivamente, numerosos desperfectos (sustracción puerta lateral, golpes en ambos laterales, golpes traseros y delanteros, daños en luna delantera, bajos, llantas, neumáticos y dirección), y le faltaba la rueda de repuesto. Se aporta, además, como documento nº 11 de la demanda, presupuesto de reparación, de 29 de agosto de 2017 (fecha de entrada del vehículo en el taller, según se indica), coherente con tal descripción el testigo aseguró que el vehículo, que en la actualidad posee un tercero, fue reparado, y que la demandante se hizo cargo del coste de la reparación (lo cual resulta comprensible, por motivos comerciales, y porque estaba obligado a ello conforme al art. 1.766Cc, y por tanto verosímil). De acuerdo con ello no se entendería que el testigo faltara a la verdad pues supondría renunciar a la reparación o al gasto de la misma al reconocer que ya se ha realizado. Tampoco tiene sentido que quede la furgoneta sin reparar cuando puede ser utilizada, de hecho el testigo señala que en la actualidad la tiene un tercero y nada se acredita para entender que ello no responda a la realidad . Por ultimo señalar que el hecho de que el vehiculo pase o no la ITV no es un hecho relevante a efectos de la indemnización sino que la consecuencia la asumirá quien tenga el vehiculo. En consecuencia la parte demandada debe asumir la indemnización del daño ocasionado a bienes de terceros que se hallasen depositados en las instalaciones de la actora, con ocasión del ejercicio de la actividad de ésta.
Siendo la cantidad fijada en la sentencia como indemnización la de 27.660,62 euros, debiéndose aplicar como hemos señalado una disminución de un % , la cantidad a indemnizar sera de euros
Fallo
Que
Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, el recurso de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y en su caso conjuntamente con el anterior el de INFRACCION PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta e de la puerta corredera n Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0084/21, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre.
Así, por esta mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo la Ilma. Sra. que lo encabeza. Doy fe.
MAGISTRADOS
EL LDO. DE LA ADMON. DE JUSTICIA
