Sentencia CIVIL Nº 126/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 229/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198268768

Recurso de apelación 229/2021 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1334/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012022921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012022921

Parte recurrente/Solicitante: Germán

Procurador/a: Ana Maria Soles Suso

Abogado/a: Ángel Ricardo Navarro García

Parte recurrida: INTRUM INVESTMENT NO 1 DAC

Procurador/a: Susana Garcia Abascal

Abogado/a: Maria De Blas Vitaller

SENTENCIA Nº 126/2022

Barcelona, 17 de marzo de 2022

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 229/21,interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2020 en el procedimiento nº 1334/19, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el que es recurrente D. Germán y apelado INTRUM INVESTMENT Nº 1 DACy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Por todo lo expuesto, estimo la demanda interpuesta por Intrum Investment nº 1 DAC contra D. Germán y en consecuencia condeno al demandado a pagar a la actora la suma de 36.005,28 euros. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, INTRUM INVESTMENT Nº 1 DAC (antes, LINDORFF INVESTMENT Nº 1 DAC), contra el demandado, Don Germán, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba la condena al demandado al pago a la actora de la cantidad de 36.005,28 € con condena en costas a la parte demandada.

Alegó la parte demandante que la demanda deriva del juicio monitorio tramitado ante el mismo Juzgado con el nº 408/2019, que finalizó por la oposición de la parte demandada y en el que se dictó auto declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora. La deuda que reclama deriva del contrato de préstamo suscrito el 29/9/09 por el demandado con BANCO SANTANDER por importe de 37.644,47 € con vencimiento el 29/9/17 (8 años), contrato que fue cedido a la actora por la prestamista el 24/6/16. La actora dio por vencido el préstamo tras el impago de 9 cuotas del mismo y procediendo a la liquidación.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso el demandado la falta de prueba de la entrega de la cantidad objeto del préstamo; la falta de firma de las condiciones particulares de la póliza y la improcedencia de reclamar conceptos que requieren consentimiento expreso del consumidor (interés remuneratorio, adhesión al seguro de vida, adhesión al seguro de protección de deuda y comisión de apertura); la valoración de oficio de cláusulas abusivas; la nulidad por abusiva de la cláusula de interés remuneratorio y su carácter usurario; y la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado.

Celebrada la correspondiente audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona el 14 de diciembre de 2020, por la que se estimó la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Razonó la resolución de primera instancia que debía entenderse probada la entrega de la cantidad objeto del préstamo rechazando la excepción en tal sentido opuesta por la parte demandada y rechazó el resto de motivos de oposición por entender que 'en el proceso monitorio del que trae causa el presente procedimiento, ya se practicó un control de oficio acerca de la abusividad o no de las cláusulas, dictándose el auto correspondiente, sin que la parte recurriese. Por tanto, ahora no puede volver a plantear lo ya resuelto y firme'.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Inexistencia de cosa juzgada respecto del auto dictado en el procedimiento monitorio; 2º Falta de firma de las condiciones particulares de la póliza e improcedencia de reclamar conceptos que requieren consentimiento expreso del consumidor mostrando por ello disconformidad con la liquidación (interés remuneratorio, adhesión al seguro de vida, adhesión al seguro de protección de deuda y comisión de apertura); 3º Nulidad por abusiva de la cláusula de interés remuneratorio y su carácter usurario; y 4º Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Auto dictado en el proceso monitorio sobre control de cláusulas abusivas. Firma de condiciones particulares.

En relación con el primer motivo de impugnación, es evidente que el auto de 17/9/19 por el que el Juzgado, en el procedimiento monitorio origen del presente proceso declarativo, analizó las cláusulas del contrato, no resolvió sobre las cláusulas que son objeto de impugnación a través de la contestación a la demanda y que se han reproducido en la alzada.

En efecto, tanto la providencia por la que se acordó oír a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca del control de oficio de cláusulas abusivas, como el propio auto dictado con posterioridad el 17/9/19, se pronunciaron sobre la cláusula de interés de demora y no sobre ninguna otra cláusula del contrato. Por tanto, es claro que debían analizarse por el Juzgado.

El segundo motivo alude a la falta de firma de las condiciones particulares de la póliza y a la improcedencia de reclamar conceptos que requieren consentimiento expreso del consumidor por cuyo motivo entiende el recurrente que no es conforme la liquidación.

Tampoco este motivo puede prosperar porque si se observa el contrato de autos, en dicho contrato, que incluye las condiciones particulares, aparece la firma del prestatario demandado en la página 6, y en cuanto a la improcedencia de reclamar conceptos que requieren consentimiento expreso del consumidor como son los que refiere el recurrente, ni se reclaman por la parte actora los conceptos que refiere la parte (a salvo del interés remuneratorio que analizaremos después), ni el demandado ha formulado reconvención para la devolución de concepto alguno, ni la falta de consentimiento puede referirse a otra cosa que al contrato mismo, sin que se haya cuestionado la validez del contrato por falta de consentimiento por la parte demandada.

TERCERO.-Vencimiento anticipado. Préstamo personal.

Procede analizar con carácter previo la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de cuya resolución dependerá la determinación de lo que puede reclamar la parte actora.

Pues bien, en relación con la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno, de fecha 12/2/20 .

Habíamos venido diciendo en esta Sala (Rollo 806/17, entre otros muchos) que a la hora de valorar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal, al no estaren presencia de una relación contractual de larga duración y en la cual la entidad prestamista contaba con el soporte de una garantía hipotecaria, no era posible una aplicación automática de la doctrina jurisprudencial nacida en torno al juicio hipotecario. Entendíamos que al estar en presencia de un contrato de préstamo personal, de corta duración, sin garantía real, en el que el vencimiento se preveía para el supuesto de incumplimiento de una obligación esencial como es la de pago de las cuotas del préstamo, ese incumplimiento debía considerarse grave y justificaba el vencimiento anticipado del contrato ante el incumplimiento de un reducido número de cuotas, sin que, en consecuencia, pudiera entenderse que concurría desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

En la sentencia de Pleno 101/2020, de 12 de febrero (en la que analizaba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal), razona el Alto Tribunal, igual que lo hizo en la sentencia de 11/9/19 en la que analizaba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que la Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista. La posible abusividad de la cláusula provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

Para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, de manera que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, es abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

De conformidad con la sentencia indicada del Alto Tribunal de 12/2/20, cabe declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando este se ha previsto para los siguientes casos: a) para incumplimientos irrelevantes, b) por la concurrencia de circunstancias que quedan al arbitrio de la ejecutante, y c) cuando perjudica de manera desproporcionada al prestatario.

No obstante, sigue diciendo, a diferencia de lo que ocurre con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( STS 11/9/19), de manera que no se pueden extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

Además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

Por último, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE.

Transcribimos a continuación los argumentos de la sentencia:

'...SEGUNDO.-Único motivo de casación. Vencimiento anticipado

...

Decisión de la Sala :

1.-Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.-Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:

'[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, 'desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96'.

'Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles , o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

'Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 '.

3.-En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.-A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.-Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.-Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C- 602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)'.

7.-Razones por las cuales, el recurso de casación del prestatario debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que expondremos, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda...'.

En el mismo sentido, las SSTS también de Pleno 105/2020, 106/2020 y 107/2020 de 19 de febrero y la número 273/2020, de 9 de junio (iniciada por juicio monitorio). Y también en la STS 788/2021, de 15 de noviembre (iniciada por juicio monitorio).

CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos.

En el caso de autos consta pactado en el contrato en la cláusula 9 de las condiciones generales, lo siguiente '...Vencimiento anticipado. El Banco podrá declarar vencido este préstamo...a) Si la parte prestataria o alguno de sus fiadores incumplen alguna de las obligacioens que contraigan por lo establecido en el presente contrato, y especialmente, la relativa a las amortizaciones del capital e intereses...''.

En el presente supuesto estamos ante un contrato de préstamo, de importe total 37.644,47 €, para la adquisición de un vehículo, a pagar en 72 cuotas (8 años) de 586,27 € (29/10/09 al 29/9/17).

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo indicada en el fundamento jurídico anterior, la cláusula, en tanto que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, debe considerarse nula por abusiva.

QUINTO.-Consecuencias jurídico-procesales de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones aplicables al contrato de préstamo personal, a saber, que la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato, que no existe norma que permita el vencimiento anticipado y que la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad, el Tribunal Supremo en ambas sentencias citadas decidió asumir la instancia y resolver la cuestión en el sentido de entender que la actora había optado por el cumplimiento forzoso y que la demandada debía ser condenada al pago de las cuotas vencidas y exigibles a fecha de presentación de la demanda, razonando como sigue.

En la sentencia 101/2020, de 12 de febrero :

' No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago delpréstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula devencimientoanticipadopara solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó elart. 1124 CCy se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, que, según la liquidación aportada por la demandante, ascendían a 1298,68 € de capital y 2053,84 € de intereses ordinarios vencidos (si bien, en ejecución de sentencia, deberá realizarse la corrección establecida por la Audiencia, no impugnada por la prestataria, respecto del periodo de cálculo: 365 días y no 360)'.

Ocurre en el caso de autos que cuando se presenta la demanda de juicio monitorio, el 26/6/19, el contrato ya estaba vencido naturalmente (vencía el 29/9/17) sin que conste que desde el impago de la primera cuota (1/1/11) el deudor haya pagado alguna cantidad. Procede, en consecuencia, la reclamación de las cuotas vencidas y de todo el capital pendiente de vencer a la fecha de la demanda.

SEXTO.- Contrato de préstamo. Usura.

Tampoco resuelve la resolución de primera instancia el denunciado carácter usurario del préstamo de autos.

I.Acerca de las cuestiones objeto de apelación, la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 4/3/20 ha dicho lo siguiente:

' 1.-La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

...

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

...

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico...'.

En la sentencia del Alto Tribunal de 25/11/15, sin embargo, como refiere la de 4/3/20, no fue objeto del recurso determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del 'interés normal del dinero' es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, ya que en la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación.

A ello se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito orevolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

En la sentencia de 4/3/20 (en la que se analiza un contrato del año 2012) se da respuesta a estas cuestiones del siguiente modo:

'1.-Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.-A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.-En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.-En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.-Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados...'.

Las razones por las que el TS entiende que también en el casoha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolvinges notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, son las siguientes:

'6.-El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

...

8.-Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.-Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.-Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito....'.

II.En el caso de autos, se suscribió un contrato de préstamo el 29/9/09, por la cantidad de 37.644,47 €, a pagar en 96 cuotas, en el que se pactó un interés del 12,120 % TAE.

En la página webdel Banco de España, en el ' Portal del Cliente Bancario' (en el apartado referido a 'Tipos de interés aplicados por las entidades de crédito', sub apartado 'Tabla de tipos de interés, activos y pasivos, aplicados por entidades'), donde se publicitan los tipos de interés aplicados por entidades de crédito, aparece que para el mes de septiembre de 2009, mes y año del contrato, la TAE (tasa media ponderada de todos los plazos) aplicable a créditos al consumo era del 11,02 % . Si comparamos este tipo con el pactado en el contrato de autos, del12,120 % TAE, éste no puede considerase notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso.

SÉPTIMO.- Nulidad de la cláusula relativa al precio del contrato.

En el caso de autos la reclamación objeto de la demanda se refiere al precio del contrato, es decir, a un elemento esencial del contrato. Por tanto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sólo es posible realizar el control de abusividad de dicha cláusula si la misma no es clara y transparente.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6/3/20: '... Conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, sólo cabe el control de abusividad de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente. Transparencia que supone que esas cláusulas no sólo han ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, sino que además deben permitir al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá. Esta doctrina constituye jurisprudencia de esta sala, y se contiene entre otras en las sentencias 138/2015, de 24 de marzo , y 222/2015, de 29 de abril ....'.

Y la sentencia del Alto Tribunal de 20/1/20:

'...La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Como hemos declarado en otras ocasiones 'la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida' ( sentencias 688/2015, de 15 de diciembre, 402/2017, de 27 de junio, y 322/2018, de 30 de mayo). Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

...

Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.....'.

En efecto, del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 ('La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible'), se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

Sí es posible, con arreglo a dicho precepto que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

En consecuencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

En el caso de autos la cláusula que fija el interés remuneratorio en el 12,120 % TAE, en un contrato no complejo como es un contrato de préstamo con cuotas fijas de pago, resulta que está redactada de forma clara y comprensible, cumpliendo las exigencias de transparencia requeridas no sólo para su incorporación al contrato, sino también el control propiamente de transparencia que tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez la ' carga económica' del contrato, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial que va a realizar a cambio de la prestación económica que quiere obtener, y la carga jurídica del mismo, conocimiento que difícilmente puede negarse con los datos que acaban de ponerse de manifiesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de primera instancia.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Germán, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona el 14 de diciembre de 2020.

Procede condenar en costas a la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.