Sentencia Civil Nº 1260/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 842/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01260/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 842/10

Autos nº: 251/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe

P. Apelante: Dª Flor

Procurador: Dª Mª TERESA GOÑI TOLEDO

P. Apelada: D. Benito

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1260

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 25 de noviembre de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda y custodia nº 251/09; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe; y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Flor , representada por la Procuradora Dª Mª TERESA GOÑI TOLEDO; y de otra, como parte apelada, D. Benito ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 20 de noviembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de guarda, custodia y alimentos formulada por D. Benito contra Dª Flor , se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja al padre. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se fija como contribución y en concepto de alimentos para cada uno de los hijos menores, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de 100 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el actor y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada uno de los progenitores abonara los gastos extraordinarios de los menores por mitad.

3.- Se establece a favor de la madre el siguiente régimen de visitas:

- Fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 h hasta el domingo a las 20:00 h.

- Vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

- Un mes de verano (julio o agosto), eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

La entrega y recogida de los menores se efectuara en el domicilio de los mismos.

No se hace expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Flor , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, estime las pretensiones de esta parte contenidas en su escrito de fecha 19 de mayo de 2010.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 10 de junio de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; del estudio de las actuaciones, cabe decir en este momento, que procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar, en su consecuencia, la sentencia de instancia apelada de fecha 20 de noviembre de 2009 en base a tres parámetros. En primer lugar, cabe poner de manifiesto la deficiente técnica de la parte demandada-apelante en ambas instancias pues si no estaba la representación legal de la Sra. Flor de acuerdo con el suplico de la demanda debió personarse y contestar oponiéndose. Luego, más tarde, en esta alzada, en el escrito de preparación se anuncia la impugnación de la sentencia contra todos sus pronunciamientos y, sin embargo, en el escrito de formalización, dicha parte apelante se olvida en el suplico de pedir nada en concreto, salvo su revocación. Lo que antecede, ya sería suficiente, que lo es para desestimar íntegramente el recurso.

SEGUNDO.- Seguidamente, como segundo parámetro, y al hilo de lo apuntado anteriormente, la parte demandada en la instancia, frente a un suplico de la demanda que no le gustaba, no se persona y no contesta, es decir, no suplica nada al Juzgador. No puede ahora, la parte demandada-apelante, en esta alzada, pedir con el recurso "ex novo" lo no suplicado al órgano "a quo". Al respecto, viene al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente, emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante y pacífica desde mayo de 1985 que dice: "No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir entre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso de apelación "ex novo", al ser trámite no procedente a tal propósito". Procede también, por esto, desestimar el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Ahora bien, no hay inconveniente, finalmente, en tratar el tema nuclear del presente procedimiento concerniente a la guarda y custodia de los hijos, entendiéndose que en dicho tema se centraba el recurso. Al respecto, debemos recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

Entonces, partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones; del examen y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; procede, finalmente, desestimar el presente recurso de apelación al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de atribuir la guarda y custodia de los hijos a favor del padre; que fue el único que lo pidió; y ya que la juzgadora de la primera instancia, en virtud del principio de inmediación, en su contacto directo con las pruebas y las partes formó su convicción a favor del padre para este cometido ayudada, como decíamos, por la importantísima prueba del informe pericial psicosocial obrante a los folios 68 y siguientes, de fecha 30 de julio de 2009, emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, extenso e intenso de contenido; y en el que se concluye e inclina a favor de la guarda y custodia del padre. La decisión es correcta luego procede confirmar este punto nuclear de la sentencia de instancia de 20 de noviembre de 2009 ; como procede, igualmente, confirmar las medidas comp0lementarias o derivadas de la anterior como patria potestad, régimen de visitas y vacaciones; cuantía de la pensión de alimentos y porcentajes en cuanto a la atención de los gastos extraordinarios de los hijos.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Flor , representada por la Procuradora DOÑA MARIA TERESA GOÑI TOLEDO; contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Getafe; dictada en el proceso sobre guarda y custodia número 251/09 ; seguido con DON Benito ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a