Sentencia Civil Nº 1261/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 719/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01261/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 719/11

Autos nº: 716/10

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 7 de Móstoles

Apelante: Dª Amparo

Procurador: Dª IRENE GUTIERREZ CARRILLO

Apelado-impugnante: D. Casimiro

Procurador: D. JOSÉ ALVARO VILLASANTE GARCIA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1261

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 716/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número de Madrid.

De una, como apelante, Dª Amparo representada por la Procuradora Dª IRENE GUTIERREZ CARRILLO.

Y de otra, como apelado-impugnante, D. Casimiro representado por el Procurador Dª. D. JOSE ALVARO VILLASANTE GARCIA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de veinte de diciembre de dos mil diez, por el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Casimiro y parcialmente la reconvención formulada por la representación procesal de Amparo, decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial , los siguientes:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

Corresponde al padre el régimen de estancias, comunicaciones y visitas con la menor especificado en el fundamento jurídico segundo de la presente Resolución.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, así como el ajuar doméstico, a la menor y a la madre. El padre podrá retirar sus objetos y enseres de carácter personal.

Cada uno de los progenitores abonará el 50% del IBI, seguro , derramas extraordinarias y demás gastos inherentes a la propiedad del inmueble. La comunidad de propietarios ordinaria y abono del importe de los suministros será abonado por la madre.

4.- El padre abonará la pensión de alimentos a favor de su hija por importe de 300 euros al mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados en un 50% por ambos progenitores.

5.- El padre abonará la suma de 300 euros al mes como pensión compensatoria para Amparo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y será actualizada anualmente conforme el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

6.- Los préstamos contraídos constante el matrimonio serán abonados por ambos litigantes el 50%.

No se hace imposición en materia de costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Amparo, mediante escrito de fecha diecisiete de marzo de dos mil once, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones , la parte apelada-impugnante, mostró su oposición al recurso e impugnó de contrario la Sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha uno de abril de dos mil once al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en la instancia a 20 de diciembre de 2.010, en proceso de divorcio, atribuye a la hija común de los litigantes, menor de edad y bajo la custodia de la progenitora femenina, el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial, cuantifica los alimentos a cargo del progenitor masculino en 300 ? al mes, reconociendo pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, a la ex esposa , en importe de otros 300 ? mensuales, y, finalmente, vincula a ambos ex consortes a sufragar al 50% los préstamos familiares y las cargas inherentes a la propiedad del inmueble que constituye el domicilio familiar.

Ambas partes disienten de meritada resolución, por vía de apelación la demandada, quien interesa de la Sala la elevación de ambas pensiones, hasta 500 ? la de alimentos, y 400 la compensatoria, interesando el actor al impugnar a su vez la recurrida , se reduzca el beneficio compensatorio a los 175 ? al mes que ofreció en el escrito generador del proceso.

Cada parte se opone a las pretensiones de la adversa, postulando su desestimación con las costas de la alzada, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia apelada en el aspecto relativo a los alimentos, único por el que en esta instancia interviene , al afectarse a una menor de edad.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primero de los motivos de recurso, referido como se ha visto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija común de los litigantes, menor de edad, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada a las circunstancias concurrentes , la establecida por la Juez "a quo" que la solicitada por la progenitora femenina, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144 , 146, y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba practicada, procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta , hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto , por lo que a las necesidades de la menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Paula, de 17 años cumplidos a esta fecha, como nacida a 9 de agosto de 1.994, no resultan por ningún motivo Superiores a las de cualquier persona de su misma edad , pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser mayor la contribución paterna, de donde habremos de partir de los desembolsos comunes básicos para la generalidad de los menores, los que de por sí justifican el importe de la aportación determinada en la instancia, más no otro mayor , pues comprende aquella, en atención al concepto de alimentos visto, tanto los derivados de la formación e instrucción, moderados en este caso al cursarse estudios en centro de enseñanza público, como los de alojamiento, suministros y demás diversos para el mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, tomando en este caso también en consideración que viene atribuido a la menor el uso del domicilio familiar, de donde la económica no va a ser aquí la única contribución del progenitor masculino no custodio a los alimentos de su hija.

Se incluyen en ella también , en la debida proporción, los puramente nutricionales, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y no constituya un extraordinario, y todo ello conforme al estatus concreto de esta familia, del que ha de hacerse participe a la hija , procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, no obstante en situación de patología del matrimonio , que siempre repercute negativamente en la disponibilidad económica final de cada uno de los miembros de la familia por la escisión, a diferencia de lo que acontecía en momentos de convivencia pacífica en que dos fuentes de ingresos confluían a sufragar atenciones y gastos comunes, de donde la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, atendidos los gastos, que no lo justifican.

En orden a los desembolsos precisos para Paula , no se han traído a los autos facturas o recibos referidos a gastos exclusivos de esta que correspondan a necesidades, las que son el techo último de los alimentos. Es por ende inadecuada por exceso una aportación paterna de 500 ? al mes, y no se justifica por la madre, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), sea preciso tal importe para el digno sustento de aquella.

En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia en el análisis que verifica de los ingresos del mismo, reflejados en nóminas obrantes a los folios 114 a 116 de autos, y se contraen a 1.698,85 ? netos al mes , sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, figurando un rendimiento neto reducido en el borrador de la declaración del I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2.009, de 29.794,45 ? (folios 106 y siguientes y 128).

Con ellos, ha de atender también con dignidad su propio sustento, incluso dar cobertura a su necesidad básica de vivienda, al haber quedado la familiar en su uso asignada a la hija, abonar la pensión compensatoria de la que luego nos ocuparemos, y sufragar la mitad de las cargas económicas del matrimonio.

A mayor abundamiento , una Superior capacidad económica del obligado no determinaría por sí a elevar las pensiones de alimentos, de no justificarlo las necesidades, como es el caso.

Para concluir, la progenitora femenina cuenta con ingresos derivados de su pensión compensatoria, y además, ella misma es conocedora del mercado laboral, de hecho, presta servicios retribuidos por cuenta ajena, obteniendo un salario de 259 ,99 ? en 8 mensualidades , realizando la actividad a tiempo parcial, sin que nada le impida en sus condiciones de plenitud laboral, tanto por edad como por estado de salud, pues ni le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni le resulta enfermedad invalidante, desempeñar trabajo a tiempo completo, o prestar otros servicios en el libre disponible, atendida la edad de la hija , en la que tiene suficiente independencia física respecto de la madre.

Por ello, bien puede Dª Amparo contribuir proporcionalmente a los alimentos de Paula, si considera que alguna carencia queda al descubierto con la contribución paterna, hasta completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, colmándolas, pues lo debe igual que el progenitor masculino, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1 , todos ellos del Código Civil, y de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la Sentencia de instancia en este punto relativo a los alimentos, al no advertirse en la alzada error de valoración del material probatorio, o de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez "a quo" , con desestimación del concreto motivo de recurso, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado , facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, en lo que respecta a la pensión de alimentos ha coincidido la Juez "a quo", con el criterio del Ministerio Fiscal, que necesariamente interviene en este tipo de procesos al afectar a una menor ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), y quien con absoluta objetividad e imparcialidad se opone al recurso, postulando su desestimación y confirmación de la disentida, sin duda por entender que con meritada cantidad de 300 ? al mes, quedan suficientemente amparados los Superiores intereses de esta hija.

TERCERO.- El segundo motivo de recuso va referido a la cuantía de la pensión por desequilibrio, reconocida a Dª Amparo al amparo del artículo 97 de Código Civil , y fijada en 300 ? mensuales en la instancia, sin límite temporal, pretendiendo la recurrente se eleve a 400 ? al mes, y solicitando Dº Casimiro su reducción a 175 ? mensuales.

En el supuesto concreto que se enjuicia, estimamos que a la ex esposa no se le genera con la ruptura del matrimonio mayor desequilibrio del que se viene reconociendo por el ex marido, cuya pretensión ha de ser estimada, con lógica desestimación del recurso que articula Dª Amparo, siendo procedente reducir el importe de la pensión que nos ocupa a 175 ? mensuales a cargo de Dº Casimiro, abonables y a actualizar como viene establecido , y con efectos desde la Sentencia de instancia, pues con esta cantidad quedará perfectamente enjugado el desequilibrio que ocasiona a la esposa la quiebra matrimonial.

Por más que sea prolongada la duración del matrimonio y de la convivencia, o que del mismo haya habido 2 hijos, a los que plenamente se dedicó la madre, que no realizó actividad laboral en un principio, es lo cierto que en el momento actual ella misma viene prestando servicios retribuidos por cuenta ajena, que le reportan un salario de 259,99 ? al mes, en 8 mensualidades , como cuidadora de comedor, o monitora, categoría laboral que reza en sus recibos de nómina o salario (folios 119 a 121), ostentando una antigüedad de 2 de octubre de 2.006.

Si bien la dedicación pasada a la familia fue intensa, no puede decirse lo mismo de ella en el presente, dado que uno de los hijos es por completo independiente , y Paula cuenta en la actualidad con 17 años, de donde, como antes se dijo, tiene ya suficiente madurez e independencia física como para que no sean precisas mayores atenciones de su madre.

En consecuencia, nada impide ahora a Dª Amparo dedicar tiempo Superior al trabajo, desarrollándolo a tiempo completo , o realizando otras actividades en el libre que la queda disponible, si no lo lleva a cabo, no será por causas dependientes del marido, de la atención a los hijos , o del matrimonio, o de la ruptura del mismo, sino que será debido a su propia actitud y esfuerzo, a la aptitud y cualidades personales y profesionales que se tengan, a las características del mercado del trabajo , o al sector seleccionado para prestarlo, a la suerte personal, al azar..etc.

Presenta además totalmente cubierta la necesidad de vivienda en la familiar, sin que ello le suponga coste adicional alguno, a diferencia del ex marido, que habrá de hacerlo en una de alquiler, y no le constan Superiores necesidades ni cargas económicas , que no sean la de sufragar por mitad las expresadas en la sentencia apelada.

Resulta además que esta pensión compensatoria, en atención a la repetida duración del matrimonio , y a salvo lo dispuesto en los artículos 91, 100 y 101 del Código Civil, viene establecida sin fijación de límite temporal, lo que ha de ser igualmente valorado, sobre todo tomando en consideración que este tipo de medidas se han de fijar con vocación de futuro, en evitación de que variaciones previsibles, aboquen a las partes a futuros procesos de modificación de medidas para su reajuste, como es el caso , en el que el ex esposo ha perdido el empleo, lo que, por más que no sea sino mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, no deja de suponer una merma del poder adquisitivo , siquiera teniendo en consideración la antigüedad de que disponía en la empleadora y la edad alcanzada por Dº Casimiro .

Por ello, considera esta Sala que con la percepción de 175 ? mensuales con cargo al ex marido, queda perfectamente enjugado o subsumido el efectivo y real desequilibrio derivado para Dª Amparo de la crisis matrimonial.

Esta cantidad es desde luego asumible por el esposo, pues en cualquier caso, el reequilibrio no puede identificarse con equiparación del estatus económico de uno y otro consorte, bien es sabido que la pensión compensatoria no es un instrumento igualatorio de economías dispares, no es otra cosa lo pretendido con este beneficio que cada consorte se halle de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos con los que atender el sustento.

Permítase en este punto hacer referencia al criterio que reiteradamente se viene manteniendo por la jurisprudencia en esta materia de pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil, reiterada en señalar que el destino de la misma, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la ruptura , en igual situación frente al empleo o la posibilidad de obtener recursos para el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, así, se ha venido señalando que la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un instrumento equiparador de economías desiguales y que su finalidad es evitar en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos , uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia , sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del Derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil ).

En cualquier caso , hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no ha de suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos esposos.

Procede por todo lo expuesto, estimar el motivo de impugnación deducido por Dº Casimiro, con lógica desestimación del recurso articulado de contrario, con revocación también parcial en este punto de la Sentencia apelada , para cuantificar la pensión compensatoria por desequilibrio a favor de Dª Amparo y con cargo al ex marido impugnante, en 175 ? mensuales, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, y con efectos desde la fecha de Resolución disentida, como hemos anticipado.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, al haber mediado impugnación, esta estimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la alzada , dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, las concretas circunstancias concurrentes , la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Amparo representada por la Procuradora Dª IRENE GUTIERREZ CARRILLO, y ESTIMANDO la impugnación formulada por D. Casimiro representado por el Procurador D. JOSE ALVARO VILLASANTE GARCIA, contra la Sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil diez, del juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles, en autos de divorcio número 716/10; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada Resolución; ACORDANDO:

Se cuantifica la pensión compensatoria por desequilibrio a favor de Dª Amparo y con cargo a Dº Casimiro, en 175 ? mensuales , abonables y a actualizar en la forma que viene establecida y con efectos desde la fecha de la Resolución disentida.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a