Sentencia Civil Nº 1268/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 782/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01268/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 782/2011

Autos nº: 1190/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles

P. Apelante: DON Constancio

Procurador: DOÑA MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR

P. Apelada: DOÑA Teresa

Procurador: DOÑA MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1268

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 15 de diciembre de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Constancio , representado por la Procuradora DOÑA MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR; y de otra, como parte apelada, DOÑA Teresa , representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de marzo de 2011, por el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Teresa frente a Constancio modificando de las medidas aprobadas por sentencia de divorcio de 25 de enero de 2010 del Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Móstoles, lo relativo a la guarda y custodia del hijo menor de edad que se atribuye a la madre de forma exclusiva , correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida, el padre se relacionará con el menor cuando ambos de una forma flexible lo convengan.

El padre vendrá obligado a abonar como pensión de alimentos para su hijo la suma de 100 euros al mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por los progenitores al 50% previo acuerdo entre los mismos a su realización, o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

Sin hacer imposición en materia de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior Resolución a las partes , contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Constancio, a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, no señale pensión de alimentos para el hijo llamado Fernando y a cargo del apelante al encontrarse éste en paro laboral y cobrando tan solo de subsidio 426 Ñ mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 16 de mayo de 2011.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 2 de junio de 2011; y, finalmente, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 6 de junio de 2011 pide la confirmación de la Sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó a la representación legal del Sr. Constancio a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Antes que nada , cabe advertir que al folio 126 de las actuaciones sólo indicó como motivo la pensión de alimentos y los gastos extras del hijo menor; para más tarde renunciar al motivo relativo a los gastos extras del hijo. Solamente queda limitada la presente alzada al motivo relativo a la pensión de alimentos del hijo llamado Fernando y al respecto, cabe decir del estudio de las actuaciones que la solución a dar en el presente caso es sencilla, de simple entendimiento y por ello y por coincidirse con el órgano "a quo" no es preciso que nos extendamos en mayores argumentaciones jurídicas para, con desestimación del recurso, confirmar en su consecuencia la Sentencia de instancia apelada de fecha 23 de marzo de 2011 . No obstante, la diferencia que pudiera existir entre las partes en cuento a estabilidad laboral e ingresos, por muy profunda que fuere; no puede en modo alguno exonerar al hoy recurrente de cooperar en la medida de lo posible , a la atención pecuniaria de las necesidades del hijo, so pena de vulnerar el categórico imperativo del art. 93 del C.C . conforme al cual el Juez "en todo caso" determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos del hijo, y que solo podrá tener una atenuación o suspensión de la prestación en el caso de carecer el progenitor de ingresos o ser los mismos tan exiguos que no pudieran permitirle atender otras necesidades que las de su propia y estricta supervivencia y siempre que el hijo tuviera otras posibilidades de cubrir sus necesidades alimenticias; y es evidente que tales circunstancias extremas no se aprecian en el caso sometido a la consideración de la Sala pues está reconocido por el apelante que recibe de su paro laboral subsidio por importe de 426 Ñ mensuales por lo que , se insiste , es correcta la decisión del órgano judicial "a quo" de señalar en el caso pensión de alimentos para el hijo y es correcta su cuantía de 100 Ñ mensuales al ser, como muy bien dice el Ministerio Fiscal, cantidad mínima. Se cumple , en suma con el mandato imperativo del art. 93 del C.C . y con la proporcionalidad del art. 146 del C.C . Procede, en su consecuencia, desestimar el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Constancio, representado por la Procuradora DOÑA MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2011; del juzgado de Primera Instancia número 7 de Mostoles; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 1190/2010 ; seguido con DOÑA Teresa, representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada Resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a