Sentencia Civil Nº 127/2002, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 105/2001 de 24 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO CIVIL N° 105/01

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 3

AUTOS DE JUICIO MENOR CUANTÍA N° 124/00

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

SENTENCIA N° 127

En Melilla a 24 de Diciembre de 2002.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio de Menor Cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° tres de esta ciudad, en virtud de demanda formulada por D Pedro Miguel y Dª Rocío , representados por la Procuradora Dª Concepción Suárez Moran y asistido del Letrado Dª. Mª José Aguilar Silveti contra Comunidad de Propietarios Edificio Juan Lucas, representado por la procuradora D. Cristina Fernández Aragón y asistido del letrado D. José Luis Aragón Mendoza, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la parte Demandante contra la sentencia dictada en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 04-09-01, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Concepción Suarez Morán en nombre y representación de D. Pedro Miguel y Dña Rocío , contra la Comunidad de Propietarios del Edificio "Juan Lucas", debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1° Anular el Acuerdo de la Junta de propietarios del Edificio "Juan Lucas" de fecha 24/10/99 en lo relativo al pago de los gastos comunes por la entidad "Pronor Cuatro Caminos". 2° Absolver a la demandada del resto de los pedimentos expresados en su contra en la demanda. 3° Las costas de este procedimiento serán asumidas por ambas partes las comunes y cada parte abonará las causadas a su instancia".

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador Dª Concepción Suarez Moran interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, habiéndose remitido los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, previo traslado a la parte contraria.

CUARTO.- Tras los trámites legales se señaló día y hora para la vista del presente recurso, que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza en apelación la parte demandante impugnando los pronunciamientos segundo y tercero contenidos en la sentencia impugnada, relativos, respectivamente, a las pretensiones de nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios demandada de fecha 18-10-1999, y a la petición de indemnización por los daños causados por dicho acuerdo, y, en segundo lugar, a la absolución sobre costas.

Con carácter previo, indicar que la parte demandada no formula recurso de apelación contra el primer pronunciamiento de la sentencia, estimatorio de la petición de nulidad del Acuerdo de 24-11-1999, por lo que el mismo ha devenido firme.

Dicho esto, la cuestión controvertida se concreta en determinar la validez del acuerdo de 18-10-1999, por el cual, la Junta de Propietarios autoriza a uno de ellos, Sociedad titular de un local comercial, a la instalación de los condensadores de aire acondicionado en la cubierta común, así como los daños y perjuicios que tal instalación ha ocasionado a los demandantes. Resolviendo la sentencia de instancia, en cuanto al primer punto, que el acuerdo es válido por precisar para su aprobación de la mayoría previsto en el artículo 17 n° 3 de la LPH., y no de la unanimidad exigida en el artículo 17 n° 1 de la LPH., en cuanto no implica la constitución de una servidumbre de uso privativo sobre un elemento común, ni supone la alteración de los elementos comunes.

En primer lugar, debe indicarse que las cubiertas de los edificios tienen indudable naturaleza de elemento común, como así dispone el artículo 396 del Código Civil. Pues bien, el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal prohibe a los copropietarios realizar fuera del piso alteración alguna, y el artículo 11 de la misma ley, la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes, por afectar al título constitutivo, debiendo por tanto someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, es decir, la aprobación unánime de los propietarios. Consiguientemente y, en principio, la colocación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta del edificio, supone una alteración estética y de uso de un elemento común, requiriendo por tanto para su aprobación la unanimidad de la Junta.

Ahora bien, no puede ignorarse que las cubiertas o terrazas no constituyen un elemento común de naturaleza esencial, como seria el suelo o la cimentación, lo que significa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 1999, que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios. De otro lado, no toda instalación de aparatos en las terrazas o cubiertas necesariamente supone una alteración del elemento común, así, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 1998, indica que, y a propósito de los aparatos de aire acondicionado cuando se sitúan en la terraza o cubierta, son móviles, no se aprecian desde el exterior, no están incorporados al pavimento ni a las paredes y se encuentran suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie, no representar alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores. Y, finalmente, el artículo 7 del Código Civil determina que los derechos se ejercitan conforme a las exigencias de la buena fe, que conlleva los propios actos en cuanto implica actuar contra esa buena fe generadora de un determinado actuar de un tercero, acorde con una determinada apariencia de legalidad; por ello, cuando ante la evidencia de varias modificaciones de los elementos comunes de entidad similar, sólo se denuncia una de ellas obviando las demás, nos encontraremos ante un ejercicio discriminatorio del derecho que nuestro ordenamiento jurídico no ampara, al prescribir el artículo 7 n° 2 de nuestro Código Civil expresamente el abuso del derecho.

SEGUNDO.- Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso de autos consta en primer lugar que el propio título constitutivo procede a la desafectación de las cubiertas o terrazas en beneficio de los locales comerciales, autorizando la modificación de su configuración en cuanto permite la instalación de chimeneas de ventilación y humos, y de carteles o anuncios luminosos o no. Ciertamente no menciona el título constitutivo expresa y literalmente a los aparatos de aire acondicionado industrial, pero éstos, responden al mismo fin que la excepción contemplada en el título constitutivo, esto es, la adecuada explotación de los locales comerciales, y provocan la misma incidencia estética en las cubiertas que el resto de los aparatos expresamente designados.

De otro lado, los aparatos de aire acondicionado objeto de litigio no son de especial envergadura, según la diligencia de reconocimiento judicial.

Y finalmente, en las terrazas o cubiertas existen hasta cinco condensadores más de distintos propietarios, y en la otra terraza otro aparato de similares características al del objeto del litigio más otros seis aparatos pertenecientes a otros propietarios, según informe pericial, (página 4 del informe obrante en autos).

Sentado lo anterior, debe concluirse que la instalación de los aparatos de aire acondicionado objeto de litigio, no supone alteración esencial de elemento común, y por tanto no se encuentra sometida al régimen de mancomunidad, dada la desafectación de las cubiertas en donde están instalados en virtud del propio titulo constitutivo, las propias características de los aparatos de escasa envergadura, y la utilización de las cubiertas por los copropietarios para la colocación de aparatos de aire acondicionado.

No es óbice a lo expuesto el hecho que la instalación de los aparatos de aire acondicionado supongan la colocación de los tubos de estos en otros elementos comunes como pueda ser un patio de luces u otros semejantes, pues sentado el derecho de la instalación de los aparatos de aire acondicionado en las cubiertas la colocación de los tubos precisos para su funcionamiento deviene conforme a derecho, pues lo contrario incide en la órbita del abuso de derecho, como dice para un supuesto semejante, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 1984, conforme a la cual, si bien la instalación de una tubería, - (propia de un aparato de extracción de humos en el caso a que se refiere la sentencia citada) -, haciéndola pasar por elementos comunes del edificio, si bien puede gramaticalmente suponer una alteración de la cosa común, la misma es bien nimia y la exigencia a ultranza del cumplimiento del requisito de la autorización de la comunidad puede conducir a un abuso o incluso vulnerar la idea principal de la Ley, cual es amparar el uso pacífico de todos los comuneros de los elementos comunes sin causar perjuicio a los demás.

Finalmente, resta analizar si la actividad en si misma infringe la prohibición contenida en el artículo 7 de la LPH., en cuanto que generadora de ruidos, puede considerarse como no permitida por los estatutos al ser dañosa por incómoda, entendiéndose por tal toda actividad de un codueño que impida o dificulte a los demás copropietarios el normal y adecuado uso y disfrute de una cosa o derecho, que en el caso enjuiciado se produciría, según lo ya expuesto en el fundamento jurídico anterior, a través de un acto de inmisión, esto es, acción que desarrollada por persona dentro de su esfera dominical o de su derecho de goce, excedan de los límites de la normal tolerancia proyectando sus consecuencias sobre la propiedad de otros perturbando su adecuado uso y disfrute.

En el caso enjuiciado, según el informe pericial, el aparato de aire acondicionado instalado ocasiona ruidos por debajo de los mínimos previstos por la reglamentación administrativa, sin que se haya procedido a la medición concreta del volumen del ruido emitido por los instrumentos adecuado. Y siendo esto así, no puede precisarse si el nivel del ruido supera o no los mínimos tolerables.

En consecuencia, no constando probado, que la inmisión litigiosa excede de lo objetivamente tolerable, debe concluirse que la molestia generada por el ruido causado es inocuo a efectos de la prohibición de la actividad, al amparo de las normas citadas de la LPH., ni puede generar una indemnización de daños morales al amparo del artículo 1902 del Código Civil, en cuanto no existe el presupuesto esencial representado por el ilícito civil.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante conforme a lo dispuesto en los artículos 398 n° 1 y 394 de la LE. Civil, al igual que la desestimación y por el mismo mandato legal, en relación con el contenido en el número 2 del artículo 398 de la LE. Civil de la pretensión de la parte recurrente relativa a las costas de la primera instancia.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Suarez Morán en nombre y representación de D. Pedro Miguel y Rocío contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° tres de los de Melilla, en los autos de juicio de Menor Cuantía n° 124/00 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los autos al Juzgado de origen junto con testimonio de la presente resolución a los efectos acordados en el mismo.

Así por esta su Sentencia de la que se llevara testimonio a rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia estando celebrando audiencia publica en el día de la fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe.