Sentencia Civil Nº 127/2003, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 158/2003 de 13 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00127/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2003

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALMAZAN

Procedimiento de origen : SEPARACION CONTENCIOSA 0000258 /2002

SENTENCIA CIVIL Nº 127/2003

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

DON RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

DOÑA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

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En Soria, a trece de octubre de dos mil tres.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000258 /2002, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALMAZAN , siendo partes:

Como apelante/es y demandado D/Dª. Jesús María representado por el/la Procurador D/Dª. SANTIAGO PALACIOS BELARROA, y asistido por el Letrado D/Dª. ANTONIO DEL VADO LÓPEZ.

Y como apelado/s y demandanteD/Dª. Marí Trini representado por el/la Procurador D/Dª. NIEVES GONZÁLEZ LORENZO, y asistido por el Letrado D/Dª. RICARDO JOSÉ DE MARÍA DIGES.

Es parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por el Procurador D. Angel Muñoz Muñoz en nombre y representación de Dª Marí Trini y asistida del Letrado Sr. De María Diges contra D. Jesús María , debo declarar y declaro la separación del matrimonio formado por Dª Marí Trini y D. Jesús María , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial, los siguientes: Se eleven a definitivas las medidas acordadas en los apartados 1º,2º,3º,4º,6º y 7º del Auto de fecha 31 de enero de 2003, recogidas en el apartado cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución. En cuanto a la pensión por alimentos, D. Jesús María , deberá abonar en concepto de contribución a las cargas del matrimonio, con destino a su esposa e hijas, la cantidad de 240 Euros mensuales, 120 Euros por cada una de las hijas. Esta cantidad se abonará en doce mensualidades, por meses anticipados y deberá ser hecha efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que Dª Marí Trini designe al efecto. Dicha cantidad habrá de ser actualizada anualmente con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo. Se desestima la petición de pensión compensatoria. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial. Todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada Jesús María , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 158/03, y no habiéndose admitido el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente la Magistrada Suplente Dª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 7 de junio de 2003 pretendiendo, aparte de la declaración de la separación del matrimonio que ya se efectuó en la misma, se proceda a conceder la guardia y custodia de las dos hijas menores de edad al padre, se fije un régimen de visitas a favor de la madre, quien también deberá abonar una pensión en concepto de alimentos a sus hijas, y se atribuya el uso de la vivienda conyugal a las mismas y al recurrente. Y alternativamente y en el supuesto de que esta Sala mantuviera la medida de guarda y custodia a favor de la madre se reduzca la pensión alimenticia que el padre debe abonar a sus hijas. Y todo ello por los motivos que se explicitan en dicho escrito de recurso.

SEGUNDO .- Siguiendo la sistemática del recurso de apelación debemos en primer lugar atender a la cuestión de la guarda y custodia de las hijas y el uso de la vivienda familiar. Pero antes de entrar de lleno en la cuestión queremos hacer una precisión que entendemos necesaria a la vista de las manifestaciones contenidas en ese escrito de recurso, y es que efectivamente en orden a la determinación de las medidas que se pretenden el interés preponderante, el que debe prevalecer, es el de los hijos sobre cualquier otro, teniendo en cuenta incluso que la protección y tutela de sus derechos excede del ámbito estrictamente privado y se considere incluso una cuestión de orden público incumbiendo a estos organismos la protección de esos derechos, derechos además que se extienden en todos los campos, el asistencial en sus distintas manifestaciones, el afectivo, el educativo etc.

Y partiendo de esa idea de la prevalencia del interés del menor debemos compartir con la Juzgadora la medida de guarda y custodia concedida a la madre y la consecuente medida de atribución del uso de la vivienda familiar a las hijas y a su madre por tres razones, en primer lugar porque los horarios laborales de los progenitores hacen más razonable el que las hijas permanezcan con la madre, no olvidemos que la madre coordina su trabajo fuera de casa con las labores domésticas y de atención a sus hijas mientras que el padre posee un trabajo que le obliga a rotar por turnos y aunque el turno nocturno sea voluntario y se comprometa a no entrar en él, tal y como nos manifiesta en el acto de la vista, los otros dos turnos en los que podría trabajar son de tanta amplitud que las niñas permanecerían fuera del cuidado del padre durante muchas horas y obligaría a este a arbitrar cualquier tipo de medida durante ese periodo en que las niñas no podrían estar con su padre, el primero de los turnos, el de mañana, va de 6 de la mañana a las dos de la tarde con lo cual no podría atender a sus hijas en el momento en que éstas tuvieran que levantarse, acudir al colegio o efectuar cualquier actividad que necesariamente tuviera que efectuarse por la mañana, y el segundo de los turnos que va de las 2 de las tarde a las 10 de la noche, con independencia de que pudieran comer en el colegio, supondría una desasistencia desde que salen del mismo hasta una hora avanzada de la noche, con lo cual en este punto nos parece que la disponibilidad de la madre al ser mayor es más favorable para las niñas; en segundo lugar porque la madre cuenta en la localidad con un apoyo familiar con el que no cuenta el padre para situaciones puntuales de asistencia, y así la abuela materna de las niñas se ocupa y hace cargo de las mismas cuando es necesario; y en tercer lugar y sobre todo porque así lo quieren ellas, la mayor de las niñas en la exploración efectuada es tajante en cuanto a que tanto su hermana como ella quieren vivir juntas y con su madre, aunque parece que valora positivamente el contacto que mantiene con su padre y el hecho de que su madre a este respecto no ponga ninguna traba, lo que supone un comportamiento correcto de todas las partes y máxime en este tipo de situaciones que en la mayor parte de los casos son conflictivas con la consecuente repercusión negativa en los hijos.

Sí nos parecen muy desafortunadas las alegaciones del recurrente sobre la enfermedad de la madre, tal y como se efectúa en el recurso de apelación. Efectivamente, y conforme consta en la certificación emitida por el INSS y que aparece unida a la pieza de medidas provisionales, la madre padece una parálisis cerebral infantil, una tetraparesia espástica que le supone un 37% de disminución global, pero dicha enfermedad en modo alguno puede calificarse de enfermedad mental y no impide que pueda cuidar de su casa, de sus hijas y efectuar un trabajo remunerado por cuenta ajena. Pero es que además no debemos olvidar que se trata de una enfermedad infantil y ello no supuso ningún obstáculo, en su momento, para el apelante para formar una familia con ella, mantener una convivencia y tener hijos, y es por ello que ahora no puede oponerse a la medida de custodia alegando una incapacidad que no ha parecido existir hasta el momento de la separación. Pero es que además aunque es cierto que, tal y como nos manifiesta la niña, hay cosas que su madre no puede hacer y entonces las hace ella, hay que tener en cuenta que parece asumir esa situación con absoluta normalidad, no debemos olvidar que la niña conoce así a su madre desde siempre; que una cierta responsabilidad en este sentido no puede perjudicar en nada a las niñas sino todo lo contrario y en orden a su formación; y que la situación se produce únicamente en relación a actos puntuales no a todo el desarrollo de la vida diaria, situación totalmente distinta a la existente.

Por todo ello procede desestimar el recurso en este punto.

TERCERO .- Y en segundo lugar y en relación a la impugnación de la cantidad concedida en concepto de alimentos a las hijas también este motivo ha de ser desestimado. Consta en autos que el padre tiene unos ingresos netos de 762 euros y la madre de 593 euros, con lo cual teniendo en cuenta tanto la edad de las niñas, trece y nueve años, y las necesidades que deben cubrirse como son los alimentos, el vestido, la educación, el ocio... y esos ingresos de los padres consideramos adecuada la pensión fijada por la Juzgadora que supone una tercera parte del sueldo del progenitor que no está al cuidado de las niñas, quedando dos tercios de su salario para subvenir a sus propias necesidades, con lo cual, en definitiva, la cantidad fijada es proporcionada a los ingresos de los progenitores y adecuada a las necesidades de las niñas.

CUARTO .- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, incluida la petición alternativa a la vista de lo manifestado en el fundamento de derecho tercero, la confirmación íntegra de la resolución recurrida, y la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Jesús María representado por el Procurador Sr. Palacios Belarroa y asistido por el Letrado Sr. Del Vado López, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, de fecha 7 de junio de 2003, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta Instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.