Sentencia Civil Nº 127/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Rec 151/2004 de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00127/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7002232 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 151 /2004

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 226 /1998

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

De: José , María Inmaculada , Oscar

Procurador: JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA, JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA ,

JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

Contra: Sebastián INSALUD, HOSPITAL RAMON Y CAJAL DE MADRID

Procurador: JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO, CARLOS JIMENEZ PADRON , CARLOS

JIMENEZ PADRON

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª JOSÉ ALFARO HOYS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Ilma. Sra. Dª. Mª JOSÉ ALFARO HOYS

SENTENCIA

En Madrid, a uno de marzo de dos mil cinco. La Sección Decimotercera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Menor Cuantía sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Gaspar , D. José Y D. María Inmaculada , y D. Oscar , y de otra, como demandados-apelados D. Sebastián , INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD (INSALUD) Y HOSPITAL RAMON Y CAJAL DE MADRID.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53, de los de Madrid, en fecha once de julio de dos mil tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de D. José , Dª. María Inmaculada y D. Oscar dado el fallecimiento de D. Gaspar durante la sustanciación del pelito, contra D. Sebastián representado por el Procurador D. Justo Alberto Requejo Calvo y contra el Insalud y el Hospital Ramón y Cajal representados por el Procurador D. Carlos Jiménez Padrón, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada imponiendo al actor, por resultar preceptivo el pago de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticuatro de febrero de dos mil cinco.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto no contradigan a los siguientes, y además

PRIMERO. - Por la representación procesal de don Gaspar , don Enrique y doña María Inmaculada y don Oscar , ante el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Madrid se presentó demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguida al número de autos 226/1998 contra don Sebastián , médico especialista en la especialidad de Neurocirugía, contra el Instituto Nacional de la Salud y contra el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, reclamando la cantidad de 30.000.000 de pesetas en concepto de daños y perjuicios por las supuestas negligencias médicas y hospitalarias que, según la parte actora, fueron cometidas por los demandados en el tratamiento de doña Olga , cuando tras sufrir un accidente cerebro-vascular y tras ser ingresada en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, no le fueron aplicados los tratamientos y cuidados médicos exigidos por los protocolos médicos para esos supuestos.

En su relato de los hechos, la parte actora alegaba que doña Olga , de 51 años de edad, en fecha 30 de marzo de 1997, sufrió un accidente cerebro- vascular mientras se encontraba en la localidad de Toreno (León). Por tal circunstancia, el mismo día, sin ningún tipo de demora, se trasladó a dicha paciente al Hospital del Bierzo, sito en la localidad de Fuentesnavas ( León), donde previa realización de una "Tomografía Axial Computerizada Craneal" (TAC), se le diagnosticó una hemorragia subaracnoidea. En vista de dicho diagnóstico, se trasladó inmediatamente a la enferma al Servicio de Neurocirugía del Hospital de León, en donde fue ingresada la 1:30 horas del día 31 de marzo, confirmándose tal diagnóstico. Al haber sido la enferma paciente del Hospital Ramón y Cajal de Madrid en el que le había sido realizado con anterioridad un transplante de riñón, y al obrar en dicho hospital sus antecedentes e historial médico, se decidió trasladarla sin pérdida de tiempo al citado Centro Hospitalario, donde fue ingresada de urgencias, según indica la parte actora, el día 31 de marzo de 1997 a las 10.00 horas aproximadamente, lugar en el que permaneció postrada en cama durante varias horas sin que se le practicara ab initio el tratamiento requerido para determinar si los síntomas con los que la paciente llega al centro hospitalario efectivamente corresponden a una hemorragia subaracnoidea, siendo para ello el método diagnóstico adecuado, en opinión de la parte actora la realización de un TAC de cráneo, el cual no se realizó en ese momento. Continuaba alegando el actor que, probablemente, esta falta de tratamiento ( la no realización del TAC tras el ingreso) pudo obedecer a que parte del personal médico y sanitario no se había incorporado aún a su puesto de trabajo tras las vacaciones de Semana Santa, tratamiento- diagnóstico necesario para poder determinar cual es el grado de afectación del paciente dentro de su enfermedad.

También aclaraba el actor que el hecho de que doña Olga hubiese sido con anterioridad trasplantada de riñón en modo alguno influyó en la evolución posterior y fatal desenlace de su enfermedad.

A modo de ejemplo, aportaba la actora como documento número 5 de su demanda el "Protocolo de Manejo Clínico de las Hemorragias Subaracnoideas" del Servicio de Neourocirugía del Hospital Infanta Cristina de Badajoz, en el que se señalaba que entre el método diagnóstico para averiguar el origen de las hemorragias Subaracnoideas se encuentra la realización de un "Estudio Angiográfico", bien inmediatamente, o bien durante las 24 horas siguientes tras el ingreso, y dependiendo del estudio de la arteriografía se decidirá si se interviene quirúrgicamente al paciente o bien se mantendrá al paciente en el servicio de Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) para que se estabilice antes de una intervención quirúrgica o bien hasta su mejoría.

En base a tal Protocolo, alegaba la parte actora que a la paciente, durante el tiempo que estuvo en urgencias, solo le fueron realizadas pruebas analíticas, y por el contrario, no le fue realizado un TAC, ni tampoco un Estudio Angiográfico, pruebas diagnósticas necesarias para detectar la causa de la hemorragia, pruebas que de haberse practicado, con toda seguridad habrían servido para localizar el aneurisma y para haber realizado el tratamiento reparador oportuno acostumbrado en estos supuestos.

Continuando con su relato de los hechos, manifestaba la parte actora que después de permanecer varias horas en urgencias, la paciente fue trasladada a la UCI, donde permaneció "aproximadamente 5 ó 6 días", y en donde únicamente se le volvió a practicar otra analítica, pero nunca las pruebas requeridas ( TAC y Estudio Angiográfico), con lo cual, también fue privada la paciente de un tratamiento eficaz en ese momento.

Tras esta permanencia en la UCI, el día 6 de abril, la paciente doña Olga fue trasladada a la planta 5º D del Departamento de Neurocirugía a cuyo cargo está el médico codemandado don Sebastián , encontrándose en ese momento en un estado de intensa cefalea y somnolencia, sin que tampoco se adoptaran medidas acordes para detectar la causa de dicho estado, que a juicio de la actora, "apuntaba muy probablemente a un edema cerebral".

El día 9 de abril de 1997, tras permanecer diez días ingresada en el Hospital Ramón y Cajal, le fueron realizadas a la paciente unas angiografías, diagnosticándose un aneurisma de carótida derecha tardíamente, pues insiste la actora en que el estudio angiográfico que incluye arteriografías debían haberse practicado, según el Protocolo del Hospital Infanta Cristina de Badajoz, durante las 24 primeras horas de ingreso, prueba suficiente que acredita negligencia, por cuanto no se tomaron las medidas adecuadas a la menor brevedad.

Detectada tardíamente el aneurisma, desde el día 9 de abril en que se detectó tardíamente el aneurisma hasta el día 24 de abril de 1997 en que doña Olga es llevada al quirófano, no se tomó medida de ningún tipo, salvo una repetición de arteriografía que se realizó en concreto el día 17 de abril de 1997, así como un análisis rutinario.

La negligencia en la que se incurrió por el facultativo demandado, según la parte actora, fue consecuencia de lo siguiente:

Determinación, por tardía angiografía, de la existencia de un aneurisma de carótida derecha, lo que hizo que no se siguieran los pasos aconsejados .

Tras la primera angiografía, no fue intervenida quirúrgicamente ni tampoco se adoptaron las medidas necesarias para su estabilización.

Tras la segunda angiografía, tampoco fue trasladada inmediatamente al quirófano, sino que permaneció otra semana más en su habitación, sin que conste tratamiento u otras pruebas para lograr su estabilización.

El día 24 de abril, previo consentimiento del esposo, fue trasladada al quirófano sin que se tomaran precauciones por la asistencia médica respecto al posible edema existente, que se hubiera podido detectar simplemente con la realización de un TAC o con una Resonancia Magnética, ya que únicamente se realizó un TAC en fecha 30 de marzo en el Hospital del Bierzo.

En el quirófano, con la intención de operar a la paciente, le fue practicada en principio una traqueotomía, comprobándose además, según la actora, que el cerebro sufría un abombamiento, probablemente por la existencia de un edema.

Tras la fallida operación, es cuando en el Hospital Ramón y Cajal por primera vez se le realiza a la paciente un TAC y varias radiografías pulmonares, pruebas que se repitieron el día 26 de abril; no obstante la actora entiende que hubo negligencia por la tardanza de las pruebas, y afirma que el edema es un proceso evolutivo que no se detectó por no haberse realizado el TAC a tiempo, es decir, desde un principio.

Tras los tardíos TAC realizados, nuevamente se traslada a la paciente a la UCI de Neurocirugía, posiblemente para aliviar el edema cerebral. Le fueron realizadas pruebas consistentes en broncoscopias y analíticas, ya que hubo complicaciones pulmonares y febriles, permaneciendo en la unidad hasta el día 30 de abril, fecha en la que volvió a la planta, con fiebre alta y mala ventilación, siendo inexplicable que se le trasladara cuando dado su precario estado, debería haber permanecido en la UCI.

Con la llegada de los días festivos correspondientes al "puente" del día 1 de mayo ( fueron feriados desde el jueves día 1 de mayo hasta el día 4 de mayo, domingo), según la actora la asistencia se redujo a la mínima expresión, no recibiendo la paciente durante esos días asistencia médica, haciéndole únicamente un análisis el día 1 de mayo; la enferma el día 3 de mayo tenía fiebre, y únicamente le fue administrado un nolotil; el día 4 de mayo se le practicó una gasometría y una radiografía de tórax.

El día 4 de mayo, la enferma perdió el conocimiento, por lo que avisado el médico intensivista de guardia, fue intubada y se le practicó un TAC, siendo informados por el Médico de Guardia de Neurocirugía, Doctor Gabino , que doña Olga había sufrido un resangrado y que era preciso hacer un drenaje en el quirófano. La enferma falleció en la UCI a las 5:00 horas de la madrugada del lunes 5 de mayo de 1997.

Tras la narración de los hechos, la actora insiste en la existencia de negligencia en la atención prestada por el facultativo así como en el funcionamiento del servicio hospitalario, que derivaron en el fallecimiento de Doña Olga y que justifica la reclamación de la indemnización por la pérdida de la paciente y por el sufrimiento que se causó a su familia durante el tiempo en que estuvo ingresada en el hospital, reclamando por todo ello en el suplico de su demanda la cantidad total de 30.000.000 de pesetas.

Se opuso a la demanda don Sebastián , médico especialista en Neurocirugía, alegando en síntesis, que fue en la mañana del día 1 de abril de 1997 cuando vio por primera vez a la paciente que ya había sido tratada por la UCI, y que el cuadro clínico con el que se encontró fue el siguiente: paciente de 51 años de edad, con un cuadro antiguo de hipertensión arterial, con fracaso renal crónico, que había dado lugar a un trasplante de riñón 14 años antes, que desde el año 1996 le estaba siendo aplicado un tratamiento con diversos fármacos con efectos secundarios como la Prednisona, Imurel - con efectos nocivos sobre los vasos del cuerpo humano, y Levotrodi por su hipotiroidismo, que está tomando un comprimido diario de Adiro -ácido acetilsalicílico-, y con un cuadro clínico que corresponde perfectamente a una hemorragia subaracnoidea relacionada con un potencial aneurisma cerebral, añadiendo que el estado neurológico que presentaba, el tratamiento aplicado desde el año 1996 con diversos fármacos toma de la medicación citada - sobre todo del ácido acetilsalicílico- y que el hecho de que la enferma hubiera sido trasplantada de riñón catorce años atrás influyó en la evolución de la enfermedad y en su posterior desenlace fatal, siendo la causa de la muerte hemorragia subaracnoidea producida por aneurisma cerebral. También aclaraba que durante todo el tiempo en que la paciente estuvo ingresada el tratamiento fue el correcto, y que también lo fue el diagnóstico, pues tras la angiografía realizada día 17 de abril, las imágenes cerebrales nunca revelaron la existencia de ningún edema cerebral. Por todo ello, entendiendo que se había cumplido con las reglas de la "lex artis ad hoc", solicitó la desestimación de la demanda.

También contestaron a la demanda, bajo una misma representación procesal, el Instituto Nacional de la Salud (Insalud) y el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, alegando que a la paciente se le prestó el servicio debido en urgencias, y que desde el primer momento recibió servicios de nefrología y neurocirugía, que tuvo seguimiento de enfermería en la planta, y que le fueron realizadas todas las pruebas médicas necesarias, ya que el día 9 de abril se le hace estudio angiográfico, y se confirma un aneurisma cerebral, el día 17 de abril se hace otra angiografía cerebral, el día 24 de abril se la opera, es ingresada en la UCI, el día 26 de abril se la realizó un TAC, y el día 4 de mayo le fue realizado un segundo TAC, falleciendo dicho día, por lo que entendiendo que no hubo responsabilidad por parte del Hospital, solicitaba la desestimación de la demanda.

En fecha 11 de julio de 2003, el Juzgador de instancia, entendiendo que en el presente caso no se había acreditado que el médico hubiera tenido una conducta contraria al buen hacer, imprudente o perjudicial hacia el placiente y que tampoco se acreditó que por parte del Ente existiera una inasistencia de atención a la enferma, dictó Sentencia desestimando la demanda, imponiendo las costas causadas en primera instancia a la parte actora.

La representación procesal de don Gaspar ( fallecido durante la tramitación del procedimiento), don José y doña María Inmaculada , y de don Oscar , interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia, alegando, en síntesis, que el demandante don Gaspar era médico, concretamente el Director del Hospital Clínico de Plasencia, y que si demandó al Dr. Sebastián es porque sabía lo que hacía, y tenía total conocimiento de la causa; que la Sentencia hace un incompleto análisis de lo actuado, basándose fundamentalmente en una prueba pericial practicada que realizó un perito neurólogo que no era independiente, pues los dos peritos insaculados nombrados - radiólogo y neurólogo- trabajaban para el Insalud, que es parte demandada en este procedimiento; que además de haber existido omisiones en la atención a la fallecida, por el médico demandado se dio un mal diagnóstico y tratamiento, dado que como pruebas solo se le realizaron dos arteriografías, y ello mucho más tarde de lo aconsejable en hemorragia subaraconoidea; que la operación se hizo sin medidas precautorias dado que no se realizó ningún TAC previo a la intervención, que si éste se hubiere realizado, se hubiera evitado el fallecimiento de la enferma, dado que el TAC es la prueba más importante en el diagnóstico y hubiera podido averiguarse que la paciente estaba sufriendo un edema. En cuanto al Hospital y al Insalud, mantiene la responsabilidad de los mismos por la falta de atención prestada a la enferma al estar deficiente de personal por coincidir el ingreso de la misma en periodo vacacional. Por todo ello, solicita la revocación de la Sentencia. El demandado don Sebastián se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la Sentencia.

Mediante otrosí, la parte apelante solicitaba en el escrito de interposición de la demanda el nombramiento de nuevo perito para la realización de la prueba pericial. La Sala, entendiendo que no concurría ningún supuesto legal que amparase la solicitud de prueba, y que además constaba en las actuaciones que la parte apelante tuvo conocimiento de las ternas de médicos especialistas remitidos por el Colegio Oficial de Médicos de Madrid y de las insaculaciones realizadas para su nombramiento, sin que formulara reparo u objeción alguna ni fueran reacusados, dictó Auto en fecha 5 de julio de 2004 denegando el recibimiento a prueba solicitado

SEGUNDO.- Al ejercitarse en el presente caso dos supuestos de responsabilidad, el primero frente al neurocirujano, y el segundo frente a las entidades Hospital Ramón y Cajal de Madrid e Instituto Nacional de la Salud, al imputar a éstos responsabilidad por culpa in vigilando, tanto en el supuesto de demostrarse la negligencia médica del doctor, como en el supuesto relativo al mal funcionamiento de los servicios sanitarios, se hace necesario el análisis separado de los citados supuestos.

TERCERO.- A) Responsabilidad del médico especialista en Neurocirugía don Sebastián .

Se hace necesario examinar, a priori, ante qué tipo de obligación nos encontramos, pues la clásica distinción entre obligación de medios y de resultado ha sido utilizada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su doctrina para calificar la obligación del médico en cada supuesto. En principio, el médico asume una obligación de actividad, diligencia y prudencia, conforme al estado actual de la ciencia médica. De esta manera, aún cuando el fin que se persigue por el facultativo es el de curar al paciente, no obstante tal fin permanece fuera de la obligación porque no puede ser garantizado. Por ello, la obligación del médico no es la de obtener la recuperación del enfermo en todo caso, como si se tratara de una obligación de resultado, sino que es más bien una obligación de medios, y aun cuando el fin no entra dentro del contrato, el facultativo ha de realizar una actividad que ha de ser diligente y acomodada a la "lex artis ad hoc". En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1990, entre otras, ha señalado que en la obligación de medios, el médico está obligado no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia, estando a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal y la de la culpa, ya que "la relación material o física ha de ser el reproche culpabilístico que pueda manifestarse a través de una negligencia omisiva de la aplicación de un medio, o de una acción culposa". Por otro lado, la Historia Clínica en los procesos médicos constituye una prueba esencial, ya que en ella han de quedar reflejadas todas o, al menos, las más importantes incidencias en el tratamiento, seguimiento y control del enfermo. Por tanto, la Historia tiene una enorme importancia a la hora de juzgar la responsabilidad profesional del médico, ya que, entre otros extremos, puede darnos la clave de la relación de causalidad entre el actuar del facultativo y el daño sufrido por el paciente en el curso de la terapia instaurada.

La cuestión esencial estriba en la prueba del nexo causal entre la actuación del médico y el resultado dañoso que acredite la culpa del mismo. En caso de obligación de actividad, se ha de probar el nexo causal ( SSTS de 31 de diciembre de 1997 y de 13 de abril de 1999).

Por otro lado, el contenido de la obligación de medios a la que se hace referencia se refleja claramente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994, al determinar que la obligación de medios a emplear por el médico "puede condensarse en los siguientes deberes imputables al mismo: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, como recogen, entre otras, las Sentencias de 7 de febrero y 26 de junio de 1989, 11 de marzo de 1991 y 23 de marzo de 1993, la actuación del médico se rija por la "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y la circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso la influencia de otros factores endógenos - estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital trascendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo; B) Informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si es quirúrgico, puede derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro más adecuado; C) Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le puedan comportar, y D) En los supuestos - no infrecuentes- de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos que resulten necesarios para la prevención del agravamiento o repetición de la dolencia".

Respecto al error en el diagnóstico, la Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2004 señaló que "Atribuido al médico demandado un error de diagnóstico, éste viene constituido por el conjunto de actos médicos que tienen por finalidad constatar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad que sufre el enfermo; de ahí que se considere ésta la primera actuación del médico siendo también lo más importante pues el tratamiento ulterior dependerá del diagnóstico previo. Para la exigencia de responsabilidad por un diagnóstico erróneo o equivocado, ha de partirse de sí el médico ha realizado o no todas las comprobaciones necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en el momento, para emitir el diagnóstico; realizadas todas las comprobaciones necesarias, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles."

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, tras haber revisado la Sala las actuaciones, de las pruebas practicadas, de los documentos aportados en los autos, y de la única pericial obrante en los mismos realizada por un perito insaculado especializado en neurocirugía, pues la parte actora no presentó en ningún momento del procedimiento un informe que hubiere podido contradecir el contenido del informe pericial realizado por Doctor don Casimiro , especialista en Neurocirugía, se deduce que no existe responsabilidad imputable al médico demandado por cuanto no se a probado por la familia de la paciente fallecida la prueba de la relación o nexo causal entre la acción y el resultado daños,o así como de la de la culpa o negligencia al facultativo.

Así tenemos que de la prueba pericial realizada por don Casimiro , médico especialista en Neurocirugía, se extrae lo siguiente:

Que no existen protocolos a un nivel nacional o internacional sobre el tratamiento óptimo de la hemorragia subaracnoidea. Tampoco existe evidencia científica sobre la pertinencia de la intervención precoz frente a la retrasada en la hemorragia subaracnoidea aneurísmica. En general, se recomienda que cada caso sea tratado de forma individualizada.

Dada la situación neurológica de la paciente, la edad y la existencia de patología concomitante, así como el tratamiento con Adiro, opina el perito que la demora de la intervención quirúrgica hasta mejoría del paciente es una actitud razonable

Añade que no existe evidencia de la necesidad de realizar TAC craneales de rutina antes de la intervención de estos pacientes. La indicación de dicha prueba debe quedar supeditada a la sospecha de una complicación neurológica.

No encuentra tampoco razones para suponer que la causa de la hinchazón cerebral durante la intervención de este paciente se debiera a edema cerebral difuso.

Por último, añade que las actuaciones terapéuticas referidas en la historia del paciente son concordantes con la "lex artis ad hoc" existente en Neurocirugía respecto al tratamiento de estos pacientes.

También es importante resaltar que el citado informe señala que la hemorragia subaracnoidea espontánea causada por rotura de un aneurisma es una enfermedad con una elevadísima mortalidad, y que la existencia de enfermedades previas en la paciente - como es el caso- así como la edad con que contaba, hacía, según estudios médicos, que el pronóstico empeorase. Que dentro de los grados o escalas de situación clínica de la "Tabla de Hunt y Hess" ( grados de 0º a 8º) la enferma se encontraba en el grado IV, y cuanto mayor es la gravedad clínica del paciente según esta escala, mayor es la mortalidad asociada a la enfermedad y peor el pronóstico, y que en el caso de los grados IV- V, la mortalidad asociada varía entre el 70% y el 90% de los casos.

Se añade que existen muchas complicaciones que pueden asociarse a esta temible enfermedad, pero la concreta referente al edema cerebral, es una complicación extraordinariamente rara.

Y en cuanto a la decisión de cuando debe ser intervenido un paciente con un aneurisma cerebral roto, depende de la consideración que individualmente haga del caso el neurocirujano. En función de esta decisión, las pruebas radiológicas se deben realizar de acuerdo con dicha programación. Por tanto, tampoco existen protocolos acerca del momento ni la necesidad de realizar un TAC craneal en momentos concretos, sino que estas pruebas deben quedar a criterio del neurocirujano en función de la situación neurológica del paciente y de sí sospecha complicaciones.

De todo lo expuesto en el citado informe, se deduce por el perito médico que la mortalidad de la paciente era alta, que se realizaron las pruebas de TAC y angiografías cuando el médico creyó oportuno según la situación particular de la paciente, y que estuvo justificado el retraso de la operación, al estar tomando un tratamiento consistente en ácido acetilsalicílico - Adiro- que creaba riesgos en la operación.

Por otro lado, de la citada pericial y de las documentales aportadas, cabe deducir que no es necesaria ni preceptiva la existencia de protocolos médicos de actuación concretos, ni tiene que actuar el facultativo de conformidad con lo que en cada uno de ellos señale, pues dependiendo del protocolo que se consulte, así como del Hospital al que pertenezca dicho protocolo, se pueden señalar actuaciones frente a la misma enfermedad totalmente distintas. Así se ha demostrado, pues habiendo examinado la Sala las documentales aportadas, lo cierto es que en el Informe del Hospital de la Princesa de Madrid se afirma que no existen pautas mínimas de aplicación general para el diagnóstico, seguimiento y tratamiento de las hemorragias subaracnoideas, no coincidiendo el contenido de dicho informe con el Protocolo presentado por la parte actora del "Hospital Infanta Cristina de Badajoz" , en el que se señala una fórmula rígida de actuación, debiéndose añadirse además que ha quedado acreditado que en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, que es el Centro en que aconteció el caso que nos ocupa, ni siquiera hay un protocolo escrito para el tratamiento de esa enfermedad, dejándose que la actuación del médico en las hemorragias subaracnoideas sea flexible para la el tratamiento y práctica neuroquirúrgica según el caso concreto e individualizado.

Por otro lado entendemos, al igual que el Juzgador "a quo", que en la prueba de confesión practicada al demandado don Sebastián quedaron justificadas suficientemente todas las decisiones que adoptó respecto de la paciente, pues si bien es cierto que la medicina no es una ciencia exacta y se pueden tener otras opiniones, también es cierto que no se ha acreditado por la parte actora que las decisiones adoptadas por el médico demandado fueran negligentes.

Además hay que aclarar que no puede estimarse que existiera un error de diagnóstico por no haberse realizado un TAC en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid en el momento del ingreso de la paciente, por cuanto en el Hospital del Bierzo, sito en la localidad de Fuentesnavas ( León), se le realizó a la enferma en el día 30 de marzo un TAC en el que se le diagnosticó una hemorragia subaracnoidea, y en el Servicio de Neurocirugía del Hospital de León, en donde fue ingresada el 31 de marzo, se confirmó tal diagnóstico, siendo tratada de hemorragia subaracnoidea también por el médico demandado en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid.

En consecuencia, el fin que se persiguió por el facultativo fue el de curar al paciente, si bien tal fin, como se sabe, no puede ser garantizado. Lo importante es que dentro de la presente obligación de medios, ha de entenderse que no es imputable al médico negligencia alguna, pues actuó con una correcta praxis médica, sin que en se haya acreditado una conducta contraria al buen hacer, imprudente o perjudicial por parte del demandado.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala comparte la opinión del Juez "a quo" en el sentido de entender que no le es imputable al médico negligencia alguna, y que debe desestimarse la demanda en ese sentido.

B) Responsabilidad del Hospital Ramón y Cajal de Madrid y del Instituto Nacional de la Salud.

Habiéndose desestimado la responsabilidad del médico, queda por dilucidar la posible existencia de responsabilidad por deficiencia asistencial del Hospital y del Insalud.

La referencia a las deficiencias asistenciales (errores en la organización o falta de servicios) son frecuentes en nuestra jurisprudencia, imputándose al hospital demandado algún tipo de culpa genérica, aún cuando la misma no radique en algún médico o personal sanitario concreto, sino que viene referida a un defecto en el sistema general o un error en la organización del proceso de prestación del servicio respectivo. En esta línea se orienta la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2002, cuando señala que las modernas directrices jurisprudenciales toman en cuenta el conjunto de deficiencias del Centro para establecer el nexo causal con aquel y el título de imputación que se extiende a la propia entidad, aunque no figuren especificados los agentes concretos que contribuyeron al mismo. Por consiguiente, no es necesario que la víctima o perjudicado por la asistencia sanitaria identifique al concreto dependiente o agente sanitario que con dolo o culpa causó el daño respectivo, pues basta para la estimación de la demanda civil con probar que alguien, dentro de la organización hospitalaria, incurrió en culpa y que dicha actuación u omisión culposa o negligente fue la causa del daño (lo que se conoce como "culpa anónima", "culpa indeterminada" o "culpa dependiente del anónimo").

Afirma la parte apelante que por parte de la entidad demandada hubo inasistencia de atención a la paciente debido a la falta de personal, y ello porque su ingreso en el hospital coincidió con el periodo de vacaciones de Semana Santa y con el "puente" del día 1 de mayo.

En el presente caso, lo cierto es que la afirmación genérica de inasistencia no puede admitirse, pues en ningún momento se ha demostrado que dentro de la organización hospitalaria alguien incurriese en culpa y que dicha actuación u omisión culposa o negligente fuere la causa del daño. Tampoco se ha producido la vulneración del articulo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues tampoco ha resultado probado que no se mantuvieran los niveles de garantía, eficacia, y seguridad exigibles para el usuario por los servicios sanitarios. Por el contrario, examinando la Historia Clinica de la paciente, se observa que desde que ingresó, fue atendida por el Servicio de Enfermería del hospital, realizándose con posterioridad todas las pruebas médicas en el momento en que fueron solicitadas por los facultativos.

Por otro lado, es importante resaltar la declaración prestada por la doctora Carmen , médico internista que se encontraba de guardia en el hospital el día 4 de mayo, al manifestar que cuando estaba recogiendo las incidencias de la visita, le llamó el Dr. Sebastián para interesarse por la paciente. Que ella le comentó lo que había observado y que el Dr. Sebastián le solicitó que acordara un scanner cerebral para poderlo ver él al día siguiente que era lunes. Además cuando tuvo las pruebas, consultó sobre ellas con el titular de guardia que era neurocirujano y además llamó al Dr. Sebastián .

Esta declaración de la médico de guardia, unido a la acreditación en las actuaciones de que se trasladó a la paciente al quirófano y que además se le practicó un TAC, demuestra que en el día 4 de mayo también se prestó por parte del Hospital asistencia médica y atención a la enferma, aunque desgraciadamente se produjera el fatal resultado por el óbito de doña Olga en la madrugada del día 5 de mayo de 1997.

En consecuencia, no habiéndose acreditado culpa en la actuación del neurocirujano, ni desatención del paciente por el Centro hospitalario, es de justicia desestimar las peticiones formuladas contra las demandadas, por lo procede confirmar la Sentencia de instancia en este sentido, y que no prospere el recurso de apelación.

CUARTO.- Al desestimar el recurso de apelación y confirmarse la Sentencia de Instancia, se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Villasante García en nombre y representación de don Gaspar ( fallecido), don José , doña María Inmaculada y don Oscar , interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Madrid en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguido al número 226/1998 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 151/04 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico