Sentencia Civil Nº 127/2006, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 172/2006 de 15 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00127/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURS O DE APELACION (LECN) 0000172 /2006

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000104 /2006

SENTENCIA CIVIL Nº 127/2006

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a quince de noviembre de dos mil seis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000104 /2006, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandante D. Alberto representado por el Procurador Dª. PILAR PRADA RONDÁN, y asistido por el Letrado D. JOSE IGNACIO ORTEGA DEL RINCON.

Y como apelado y demandado Dª. Emilia representado por el Procurador Dª. PILAR ALFAGEME LISO, y asistido por el Letrado Dª. SOLEDAD CRISTINA BARRERA CALVO.

Es parte EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Alberto , representado por la Procuradora Sra. Prada Rondán, y dirigido por el Letrado Sr. Ortega del Rincón, contra Dª Emilia , representada por la Procuradora Sra. Alfageme Liso y dirigida por la Letrada Sra. Barrera Calvo, debo declarar y declaro haber lugar a las mismas, decretando la disolución por divorcio del matrimonio que unía a ambas partes, sin hacer especial condena en costas.

Una vez firme la presente resolución, inscríbase marginalmente a la inscripción de matrimonio de los cónyuges.

MEDIDAS:

- Se atribuye la guardia y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre demandada, debiendo ambas partes por mitad hacer frente a las cargas hipotecarias que pesan sobre la finca.

- El padre podrá tener en su compañía al hijo menor a tenor del siguiente régimen de visitas: los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo realizarse de momento la pernocta del padre y del hijo en la vivienda de la tía paterna, en compañía de esta; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares teniendo siempre en cuenta el interés del menor y la no causación de perjuicios innecesarios. Durante el periodo de vacaciones no estará vigente el régimen de visitas ordinario. La recogida y entrega del hijo por parte del padre, se llevará a efecto en el domicilio de la madre.

Una vez que el menor reciba el alta médica, y salvo que se prescriba lo contrario en los informes médicos pertinentes, la pernocta del menor con el padre se realizará en el domicilio paterno. A estos efectos, la madre deberá enviar al padre copia de los informes médicos que reciba, manteniéndole informado en todo momento de la evolución del hijo.

- El padre abonará en concepto de alimentos para su hijo menor Lucas , la sima de 300 euros mensuales, pagaderas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario (por ejemplo tratamientos médicos), serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter no necesario (como viajes, estudios adicionales, etc) serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos esposos sobre su realización. Igualmente los gastos por clases particulares que reciba el menor deberán ser abonados por mitad por ambas partes. No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante; dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 172/06 , y no habiéndose admitido el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del demandante D. Alberto ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria en fecha 22 de mayo de 2006 , por la que se estimó parcialmente la demanda de divorcio formulada por éste contra Dª. Emilia .

El objeto del recurso de apelación queda circunscrito a la impugnación de la decisión del Juez "a quo" en lo que respecta al régimen provisional de visitas a favor del Sr. Alberto respecto del hijo común menor de edad, Lucas , y a la contribución del esposo demandante-apelante a los gastos alimenticios del hijo común, toda vez que la representación procesal del Sr. Alberto sostiene que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración probatoria en la determinación de esas dos medidas vinculadas al pronunciamiento principal de la sentencia (disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes).

SEGUN DO.- La sentencia dictada por el Juez "a quo" accede a la petición de disolución matrimonial por causa de divorcio formulada por el demandante D. Alberto (a la que mostró su expresa conformidad la representación procesal de la demandada Dª. Emilia ) en virtud de los arts. 85, 86 y 81 C. Civil en su redacción vigente conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio , y acuerda fijar una serie de medidas de contenido personal y patrimonial, al amparo de los arts. 92 y siguientes C. Civil . Así, aparte de las medidas relativas a la atribución de la guarda y custodia sobre el hijo común menor de edad y atribución del uso y disfrute sobre la vivienda familiar (sobre las que existe acuerdo de ambos cónyuges), la sentencia de instancia ha venido a establecer un régimen provisional de comunicaciones del Sr. Alberto con el hijo común menor de edad que implica la pernocta del referido menor en la vivienda de la tía paterna de éste (y en compañía de la misma), hasta que el menor reciba el alta médica del tratamiento al que está sometido al momento presente en la Unidad de Salud Mental del Complejo Hospitalario de Soria, y además ha fijado en la suma de 300 ? mensuales la contribución del Sr. Alberto a la alimentación del menor, de manera que los gastos extraordinarios del mismo (incluidos los de carácter necesario y los no necesarios previo acuerdo de ambos cónyuges sobre su realización) sean abonados por ambos padres por mitad. Únicamente estos concretos pronunciamientos de la sentencia de instancia son objeto de impugnación por medio del recurso devolutivo interpuesto por el actor.

Para la correcta resolución del recurso de apelación de la parte actora ha de señalarse, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-1991 , que la especial naturaleza de la patria potestad que le otorga su carácter social y que la hace trascender del ámbito meramente privado, determina que su ejercicio se constituya, no como algo meramente facultativo para su titular -cual sucede en la generalidad de los derechos subjetivos-, sino como algo obligatorio para quien la ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales de interés familiar que la hacen especialmente preciada para el ordenamiento jurídico, por lo que la doctrina incluye la patria potestad entre los denominados derechos-función. Corolario forzoso de ello es el carácter irrenunciable que ostentan las facultades que conforman la patria potestad desde la perspectiva de su legítimo titular, que impide a éste abandonar las finalidades que su cumplimiento persigue, así como su imprescriptibilidad, hasta el punto de que la falta de ejercicio de la patria potestad durante cierto tiempo no provoca la extinción del derecho, por lo que subsiste la posibilidad de su ejercicio, a no ser que por alguna razón legal, y previa resolución judicial, se haya producido su extinción o suspensión. Esta es la concepción sustentada por el C. Civil español, que en su art. 154 contempla de manera especial los intereses trascendentes que subyacen en la patria potestad -al establecer que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad- y resalta el carácter de derecho-función de la misma, proclamando que comprende derechos y deberes que el propio precepto enumera. La indisponibilidad del derecho a la patria potestad y a la guarda de los menores no impide que en determinados supuestos su falta de ejercicio temporal o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta puede acarrear la extinción del mismo, siempre que concurran los requisitos que la ley contempla, y aquélla sea acordada por un órgano jurisdiccional, porque, como señala con un claro sentido proteccionista hacia los menores de edad el art. 9 en relación con el art. 3 de la Convención sobre el Derecho del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, es posible que los Tribunales de Justicia decreten la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. En este mismo sentido ha de tenerse presente que el llamado derecho de visitas regulado en el art. 94 C. Civil en consonancia con el art. 161 del mismo Cuerpo Legal no es un propio y verdadero derecho, sino un derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo armónico y equilibrado, por lo que tanto el art. 91 C. Civil como el art. 94 de este Texto Legal posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo en caso de que lo aconsejen así las circunstancias concurrentes en su desarrollo. Estas circunstancias que aconsejan la suspensión del derecho de visitas han de ser graves (art. 94 C. Civil), pues se trata de un derecho-deber inherente al parentesco que puede subsistir aun en los casos de privación de la patria potestad. En cualquier caso, ha de tenerse presente que el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él no es incondicionado en su ejercicio, sino que está subordinado al interés o beneficio del hijo ("favor filii"), criterio básico que ha de guiar las medidas judiciales al respecto de la atribución de la guardia y custodia sobre los hijos comunes menores de edad y del derecho de comunicaciones y visitas para el progenitor no custodio.

En el supuesto concreto sometido a la decisión de esta Sala no puede prevalecer la argumentación desarrollada en la segunda de las alegaciones del escrito de interposición del recurso de apelación frente a las consideraciones contenidas en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia de instancia en lo que respecta a la fijación de un régimen provisional de comunicaciones y visitas del menor Lucas con el Sr. Alberto que incluya transitoriamente la pernocta del referido menor en la vivienda de la hermana del actor-apelante y tía paterna del menor durante los fines de semana y períodos vacacionales en los que el Sr. Alberto ejercerá su derecho de visitas. Este régimen transitorio de pernocta adoptado por el Juez "a quo" a instancia del Ministerio Fiscal se considera plenamente ajustado a las circunstancias concurrentes y coherente con el principio de superior interés del hijo común menor de edad, toda vez que consta como un hecho plenamente acreditado por la prueba documental aportada por la representación procesal de la Sra. Emilia (folios 41 y 42 de los autos) que el menor Lucas hubo de ser derivado por su pediatra al correspondiente especialista de la Unidad de Salud Mental del Complejo Hospitalario de Soria por presentar dificultades emocionales derivadas del proceso de separación de sus progenitores y negarse a visitar a su progenitor en el nuevo domicilio de éste. De otro lado, también debe tenerse por un hecho plenamente probado a la vista de las manifestaciones del Sr. Alberto en el interrogatorio realizado en el acto de la vista que el menor Lucas mantiene muy buenas relaciones con su tía paterna, a lo que cabe añadir que el horario laboral nocturno de D. Alberto podría dificultar en este momento inicial la pernocta del menor en el domicilio paterno. Finalmente debe destacarse que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia ha previsto de manera expresa la realización de un seguimiento del diagnóstico y posterior tratamiento que pueda recibir el menor, a fin de que una vez que hayan sido superadas las dificultades emocionales éste pueda pernoctar en el domicilio paterno y se aplique en toda su extensión el régimen normal de comunicaciones y vistas durante los fines de semana alternos y la mitad de los períodos vacacionales.

En definitiva, esta Sala considera que el régimen provisional de visitas y comunicaciones adoptado por el Juez de Primera Instancia a petición del Ministerio Fiscal responde al superior interés del menor y valora adecuadamente la situación actual del mismo, al tiempo que ampara suficientemente los derechos del progenitor no custodio al acordar de manera expresa el seguimiento del estado emocional del menor. Por ello, se está en el caso de desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Alberto .

TERCERO.- La segunda de las alegaciones del recurso de apelación se refiere a la contribución a la alimentación del hijo común de edad a cargo del Sr. Alberto fijada por la sentencia de instancia (300 ? mensuales), la cual es considerada desmesurada en atención al volumen de los ingresos del progenitor.

Para la correcta resolución del recurso devolutivo en este punto ha de tenerse presente que la disolución del vínculo matrimonial o la separación de los cónyuges no es determinante de la extinción de la obligación alimenticia respecto de los hijos del matrimonio, ya que así lo señala expresamente el art. 92.1 C.Civil , según el cual "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos". Además, de acuerdo con lo prevenido en el art. 146 C.Civil el importe de la pensión alimenticia debe resultar proporcionado al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista.

La actividad probatoria desarrollada en primera instancia acredita que D. Alberto desarrolla un actividad laboral retribuida como empleado de la empresa U.T.E. Urbasoria por la que viene percibiendo de media unos 1.240 ? mensuales, aparte de las correspondientes pagas extraordinarias (véanse las copias de las nóminas a los folios 23 y 31). A juicio de esta Sala el referido volumen de los ingresos mensuales del progenitor no custodio resulta insuficiente para justificar el importe de la pensión alimenticia respecto del hijo menor de edad en los términos acordados en la sentencia de instancia (300 ? mensuales), toda vez que la suma fijada mensualmente en primera instancia vendría a representar la cuarta parte los total de los ingresos salariales mensuales de éste, y debe tenerse presente que la salida del Sr. Alberto de la vivienda familiar es determinante de una serie de gastos adicionales para éste, a los que deberá hacer frente para su subsistencia. Además no cabe pasar por alto que también la demandada- apelada Dª. Emilia desarrolla una actividad laboral retribuida, aun cuando el importe concreto de los ingresos de ésta no haya quedado acreditado en absoluto en el curso del pleito. En estas circunstancias se considera más acomodada al volumen de los ingresos del progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia y a las necesidades reales del hijo menor de edad (gastos de comedor escolar, material escolar, y otros gastos escolares, además de gastos por adquisición de ropa, tal como aparecen reflejados en los documentos a los folios 32 a 39 de los autos) la suma de 260 ? mensuales, la cual deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, tal como se acordó por el Juzgado de Primera Instancia. En cualquier caso, la Sala considera plenamente ajustada a Derecho la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo que respecta a la contribución de ambos progenitores por iguales partes a los gastos extraordinarios del hijo común, por lo que cabe sostener fundadamente que el abono de la parte correspondiente de dichos gastos por parte del hoy apelante resulte abusivo, como se afirma en la alegación tercera del escrito de interposición del recurso.

Por todo lo expuesto ha de ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en los términos que resultan del presente fundamento jurídico de esta resolución.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.Civil , y por la parcial estimación del recurso devolutivo, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Prada Rondán en nombre y representación de D. Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria el día 22 de mayo de 2006 en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 104/2006 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar en la suma de 260 ? mensuales el importe de la pensión de alimentos que deberá abonar D. Alberto respecto del hijo común menor de edad Lucas , confirmando expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.