Sentencia Civil Nº 127/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 39/2007 de 20 de Marzo de 2007

Encabezamiento

1

SENTENCIA Nº 127/07

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Eduardo Baena Ruiz.

Magistrados:

D. Antonio Fernández Carrión.

D. José María Magaña Calle.

APELACIÓN CIVIL

Autos de Juicio Ordinario

nº 21/06

Juzgado de Primera Instancia de Priego de Córdoba

Rollo: 39/07

En la ciudad de Córdoba a veinte de marzo de dos mil siete.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto contra autos de Juicio Ordinario número 21/06, seguidos en el Juzgado de 1ª. Instancia de Priego de Córdoba, entre DÑA. Esperanza , DÑA. Olga , DÑA. Ángeles ,

D. Rosendo Y DÑA. Laura , representados por el Porucrador Sr. Castilla Linares y defendidos por el Letrado Sr. Jurado Ruiz, contra D. Jaime Y D. Cornelio , representadS por la Procuradora Sra. Cabezas Medina y defendidos por el Letrado Sr. Siles Arjona, pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, contra la sentencia recaída en los autos, siendo Ponente del recurso el Presidente de la Audiencia Iltmo. Sr. Don Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO: Seguido el juicio por sus trámites, se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2006 por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Priego Córdoba , cuya parte dispositiva dice así: "DESESTIMANDO la demanda deducida pro el Procurador Sr. Castilla Linares en nombre y representación de Dª Esperanza , Dª Olga , Dª Ángeles , D. Rosendo y Dª Laura por lo que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones formuladas de contrario y ello con la salvedad a que se ha hecho referencia en los precedentes fundamentos de derecho en relación a la acción constitutiva de servidumbre, debiendo imponer las costas a la parte actora."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia y por la representación de la parte demandante, se interesó la preparación de recurso de apelación, en escrito de fecha 30 de octubre de 2006, que se tuvo por preparado por resolución de 14 de noviembre del mismo año, emplazando a la recurrente para que lo interpusieran en el plazo legal, lo que verifico, recurso que fue admitido, y emplazándose a la contraparte por término legal, para que presentase escrito de oposición o impugnación, en cuyo trámite presento escrito de oposición al recurso y remitidas las actuaciones a este Tribunal, donde recibido y turnado, reuniéndose para deliberación el día 19 de marzo de 2007, compareciendo en el mismo el Procurador Sr. Bergillos Madrid en nombre y representación de D.Dña. Esperanza , Dña. Olga , Dña Ángeles , D. Rosendo y Dña. Laura , defendidos por el Letrado Sr. Jurado Ruiz como apelantes, y la Procuradora Sra. Gálvez Cañete en nombre y representación de D. Jaime y D. Cornelio , defendidos por el Letrado Sr. Siles Arjona, como apelados.

TERCERO: En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan en aquello que contradigan los de la presente resolución

PRIMERO: En la presente litis se solicita por la parte actora en base al art. 384 y ss y del Cc y en base al art. 348 y concordantes del mismo texto legal, que se declare su derecho a deslindar la propiedad reseñada en el cuerpo de su demanda en lo que hace referencia a su linde con el camino real al que se hace referencia en el mismo y la propiedad de los demandados de modo que la linde quede tal y como resulta de la línea perimetral divisoria del plano acompañado como documento número cinco con el escrito de demanda, solicitando igualmente en consecuencia que se condene a los demandados a la entrega de la porción de terreno edificado de mala fe en el terreno de los actores, solicitando finalmente y con carácter subsidiario que se declare su derecho a constituir servidumbre forzosa de paso por el limite de las propiedades de ambas partes y ello previa la indemnización correspondiente.

Frente a la anterior pretensión los demandados se han opuesto, negando que los actores sean propietarios de la finca rustica de la que dicen ser propietarios, negando igualmente que dicha finca linde pese a lo señalado en el título de propiedad con la vereda real,- hoy camino de Zagrilla Alta a Carcabuey- lo cual atribuyen a un error en el plano catastral actual, de tal manera que la misma linda con dos cocheras propiedad de terceros, y dicha finca nunca habría tenido salida directa a la carretera, de tal manera que la edificación promovida por los demandados y cuya entrega solicitan los actores habría tenido lugar en terreno de los propios demandados.

La sentencia de instancia silencia que la parte demandada articula en su escrito de contestación a la demanda la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por dos motivos: De una parte, y respecto de la acción principal ejercitada, por no haber sido llamados al procedimiento los propietarios de las dos cocheras existentes en el lindero Oeste de su finca que separa la misma de la carretera y que serían los que ocupan el terreno que se reivindica por los actores. De otra, en lo referente a la constitución de servidumbre que con carácter subsidiario se postula, por no haber sido llamado al procedimiento a D. Roberto , propietario de la Parcela NUM000 del Polígono NUM001 , que se vería afectada con tal constitución.

SEGUNDO: El Juzgado de instancia rechazó meritada excepción en la audiencia previa y, sin embargo, en sentencia la estima expresamente respecto de la acción de constitución de servidumbre forzosa de paso e indirectamente se desprende de la respuesta que dá a la acción principal, pues niega que el terreno reivindicado se encuentre ocupado por los demandados y admite que lo este por esos terceros que ellos indicaban y que, sin embargo, no han venido a pelito, cuando es llano que la resolución que se dicta les afecta de un modo directo.

TERCERO: Ante esta alegación debemos señalar que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario puede ser definida como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oidos y vencidos en juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias (ss TS. 11-12-90, 7-1-92, 18-10-94 ), excepción, pues que se relaciona estrictamente con el principio procesal de audiencia y contradicción y, como ha recaídos la jurisprudencia, tras la promulgación de la Constitución con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la misma en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído, puesto que dicha excepción no pretende sino que para la válida constitución de la relación jurídico procesal sean llamados al proceso todos aquellos a los que puede afectar directamente la sentencia que en el mismo recaiga. Se trata de posibilitar la presencia en el proceso de todos lo que debieron ser parte como interesados en la relación jurídica controvertida (ss. TS. 23-3 y 23-11- 92) o como dice la S. TS. 15-3-93 el litisconsorcio pasivo tiene la condición de necesario cuando es obligado hacer valer la pretensión ejercitada frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza jurídica controvertida.

En consecuencia para su estimación es necesario que concurran determinados requisitos que se pueden resumir de la forma siguiente:

1º) Que exista una única relación material que vincula a la pluralidad de los interesados por el hecho de ser titulares de un derecho susceptible de padecer lesión. El TS. ha estimado en diferentes resoluciones que "el litisconsorcio pasivo solo puede exigirse cuando la situación jurídica tiene el carácter inescindible (s. TS., 11-10-94).

2º) Que la decisión judicial debe pronunciarse frente a varias personas con interés en el asunto que puedan resultar perjudicadas por la resolución que haya de recaer en el proceso en el que no han sido ocilas, a sensu contrario la excepción no debe admitirse cuando se pretende convocar a personas que carecen de interés legitimo o que mantengan un simple interés en el resultado del litigio de un modo indirecto, reflejo o tangencial (ss. TS. 4-10-89, 25-2-92, 28-12-95 y 7-6-96), exigiéndose por el contrario "la unidad de relación material" y el carácter unitario e indivisible del objeto del proceso (ss. Ts. 18-10-94, 31-1-95 y 12-2-96).

Este segundo supuesto es el que claramente existe en el caso de autos.

Como quiera que la falta de litisconsorcio puede ponerse de manifiesto por la partes, mediante la correspondiente excepción procesal (artículos 416.3º, 420 y 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o ser apreciada de oficio por el juez o tribunal que entienda de la causa (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1991, 4 de febrero de 1993, 16 de julio de 1997 y 9 de julio de 2004 ), puesto que es materia de orden público examinar si la relación jurídico- procesal está bien constituida, debe hacerse en esta segunda instancia dicha apreciación de oficio; declarando la nulidad de la audiencia previa y de todas las actuaciones posteriores.

Esta solución tiene unánime aceptación por nuestros Tribunales. Así la sentencia de la A.P. de Valencia de 14 de febrero de 2006 , entre otras, dispone que en estos casos es claro que no procede dictar sentencia absolutoria en la instancia, debiendo acomodar las consecuencias de su apreciación a la postura jurisprudencial mas reciente que a través de una reiterada doctrina ha venido declarando: 1º) Que el defecto litisconsorcial puede ser corregido o subsanado tanto si se ha sido alegado por las partes, como si se aprecia de oficio por el juez. 2º) Que la facultad del órgano de instancia de acoger "ex oficio" dicha excepción se ha de entender supeditada a que previamente, se ponga de manifiesto a las partes al objeto de que ponderen el problema que la omisión detectada pueda acarrear cara a la resolución del proceso y en el caso de que se aprecie tardíamente, es decir, una vez celebrada la audiencia previa tal circunstancia no ha de conducir a una sentencia absolutoria en la instancia, sino a la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de proceder a la correspondiente subsanación y 3º) Que a tal efecto una vez acordada la nulidad y retrotraídas las actuaciones a la audiencia previa o al acto del juicio en caso del procedimiento verbal, deberá otorgarse plazo de diez días a la actora para que presente nueva demanda ampliada subjetivamente a la personas que determine la autoridad judicial para la eficaz integración del contradictorio, continuándose en su caso, la tramitación con los nuevos demandados conforme a la Ley.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que declaramos la nulidad de la audiencia previa y de todas las actuaciones posteriores, reponiéndose el procedimiento a aquella fase para que, con estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se actúe conforme a derecho. No ha lugar a hacer expresa condena en costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma y, con los autos originales, remítase al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fé.