Sentencia Civil Nº 127/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 72/2008 de 12 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00127/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2008

En OVIEDO, a doce de Mayo de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 127

En el Rollo de apelación núm. 72/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 386/06 se siguieron

ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, siendo apelantes DON Juan Enrique , DOÑA Lucía , representados por la Procuradora DOÑA PATRICIA GOTA BREY y asistidos por el Letrado DON

MANUEL ALONSO NIÑO, y DOÑA Laura , representada por el Procurador DON EDUARDO

PORTILLA HIERRO y asistida por el Letrado DON FERNANDO CARROCERA CASTAÑO, demandados en primera instancia y

como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE LA FELGUERA,

demandante en primera instancia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Langreo dictó sentencia en fecha 31 de Julio de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora, Sra. Sendra Riera, en representación de la Comunidad de Propietarios del edificio números NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de la Felguera, frente a D. Juan Enrique y Dª Lucía y CONDENO a los demandados a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (39.179,89 €), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, sin realizar expresa imposición de costas.

ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora, Sra. Sendra Riera, en representación de la Comunidad de Propietarios del edificio números NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de la Felguera, frente a Dª Laura y a la Comunidad hereditaria de D. Carlos Jesús , y CONDENO a los demandados a abonar a la actora la cantidad de VEINTE MIL CIENTO NOVENTA Y UN EUROS CON VENTIUN CENTIMOS (20.191,21 €), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, sin realizar expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia se acuerda la unión a los autos de los documentos acompañados al escrito de interposición del recurso de apelación, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8-4-2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por la comunidad al amparo del art. 9.1.e. de la Ley de Propiedad Horizontal por reputar acreditado que el acuerdo adoptado por la junta el 14 de julio de 2.005 obligaba a aquellos propietarios que disponían de un seguro particular del hogar a aportar la parte proporcional convenida con la compañía aseguradora para completar el total en que se había peritado la reparación de los daños causados en el edificio por una explosión de gas; frente a ella se alzan los recursos de los condenados en los que se plantea en primer término la posible nulidad de lo actuado en juicio por no haberse grabado íntegramente el desarrollo de la vista, en segundo lugar se denuncia incongruencia por modificación de la causa de pedir y por último se invoca error en la apreciación de la prueba toda vez que, a su juicio, en dicha junta de propietarios se habían aprobado las aportaciones a satisfacer por cada uno de los seguros generales y su repercusión en los particulares en lo que concierne a las partidas de continente, pero no la modificación de la contribución de cada propietario a los gastos comunes de reconstrucción no cubiertos por el seguro comunitario que ni siquiera había llegado a plantearse.

SEGUNDO.- Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución integra sin duda el derecho a un proceso con todas las garantías, pero ello no obstante no toda irregularidad formal puede ser causa de la nulidad de los actos procesales, antes bien será necesario que la misma haya provocado indefensión (artículo 238 de la L.O.P.J .); en este orden de cosas admitiremos que la debida documentación de las vistas y demás actuaciones orales, en particular todo lo que se refiere a la práctica de la prueba, es presupuesto del ulterior derecho de las partes a recurrir la conclusión alcanzada por el Tribunal sobre el resultado de aquella o a oponerse al recurso interpuesto de adverso pues solo una vez constatado el exacto tenor de lo manifestado por cada una de las partes, los testigos o los peritos podrá rebatirse la interpretación que de los mismos haya hecho el Tribunal o el otro litigante, de modo que el vicio sobre ese particular podría constituir un impedimento no previsto en la ley al derecho de todo litigante a usar de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio (S.T.C. de 31 de octubre de 1.986 ) y

Pues bien, los artículos 146, 147 y 187 de la L.E.C ., prevén que todas las actuaciones orales en vistas y comparecencias queden registradas en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y consecuentemente añaden que, supuesto que lo que antecede sea posible, el acta que igualmente debe levantar el Secretario se limitará a consignar, junto con los datos relativos al tiempo y lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte; en cambio cuando no sea posible registrar el desarrollo de la vista en aquel soporte audiovisual, el acta tendrá que reflejar cuantas incidencias se hayan producido en el desarrollo de la vista e incluir por supuesto el contenido de la prueba practicada en la misma.

En el supuesto revisado el juicio se documentó en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido, de manera que la Secretaria levantó únicamente el acta sucinta a que se refiere el artículo 146.2 de la L.E.C . y, en principio, la grabación incompleta de la vista constituye sin duda una irregularidad procesal; sin embargo dicha irregularidad no es per se causa de nulidad pues , como ya habíamos anticipado anteriormente, esta solo debe declararse cuando la sentencia de instancia se haya apoyado en pruebas cuyo exacto contenido y alcance se desconoce, o cuando, no siendo sustento de la sentencia, esos mismos medios de prueba son esenciales en orden a la demostración de un hecho decisivo para la suerte del recurso.

Desde esta última perspectiva señalaremos que, cualquiera que fuera su contenido, las declaraciones omitidas ni son base de la decisión adoptada en la instancia, ni condicionan la suerte del recurso pues, por las razones que luego se indicarán, el Tribunal no precisa acudir a dichas manifestaciones de modo que el vicio denunciado carece de la trascendencia que se le atribuye y continuaremos con el examen del siguiente motivo de recurso.

TERCERO.- Los recurrentes sostienen que la sentencia incurre en incongruencia por haber cambiado la causa de pedir, algo que sin duda estaría vedado al juez que está facultado para establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada a Derecho, pero siempre guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes; así la jurisprudencia sostiene que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal respecto al mantenido por los interesados siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas" (sentencias de 25 de noviembre de 2002 y 6 de abril de 2.005 entre las más recientes); por consiguiente, en atención al principio "iura novit curia" en relación con el "da mihi ""factum"", dabo dibi ius", el Juez puede aplicar normas distintas e, incluso, no invocados por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, pero, en ningún caso, la observancia de estos principios ha de entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada "al componente fáctico esencial de la acción ejercitada", estimándose por tal los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la "causa petendi", pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio contradicción y, por ende, del derecho de defensa.

Pues bien la demanda se funda expresamente en los artículos 9.1.e. 10.1 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , en lógica consonancia con el hecho de se trata de un proceso trabado entre la comunidad de un lado y los propietarios disidentes de otro; cuestión distinta es que también haga referencia a las negociaciones previamente desarrolladas con las distintas aseguradoras del inmueble y a las razones barajadas por una y otra parte durante las mismas porque el resultado de todo ello constituye el precedente fáctico del que tenía que partir la comunidad para tomar la decisión de reparar y la forma en que afrontaría el gasto.

En efecto, la adecuada decisión del conflicto imponía que se tuviera presente la concurrencia de dos seguros comunitarios o generales concertados por la subcomunidad del portal nº NUM000 con la compañía aseguradora Mapfre y por la subcomunidad del portal nº NUM001 con la compañía Santa Lucía, con otros suscritos por algunos de los propietarios y en relación a su predio particular por cuanto el juego de los artículos 26 y 32 de la L.C.S . determinaban que la indemnización de conjunto no pudiera exceder el importe de la reparación, pero también que la que hubiera de satisfacerse a cada uno de los titulares de pólizas privativas tuviera en cuenta la parte proporcional que pudiera corresponderle en la reconstrucción, pues de otro modo se daría el absurdo de que alguno de estos pudiera verse beneficiado por el siniestro.

En este orden de cosas cabe recordar que la compañía Mapfre se avino a indemnizar el total de los daños causados en el portal nº NUM000 reservándose el derecho a reclamar la contribución proporcional de las demás aseguradoras de pisos y locales de ese mismo portal; el problema surgió en la subcomunidad del portal nº NUM001 porque, como se viene a reconocer en la propia demanda y además resulta también del documento número cinco que se erige en base fundamental de la misma, el seguro comunitario concertado con la compañía Santa Lucía incurría en una situación de infraseguro determinante de que la indemnización que la aseguradora estaba dispuesta a pagar con cargo a aquella póliza general no cubriera el total de la reparación de los daños; de ahí que la compañía hubiera propuesto a la comunidad fraccionar su cobertura comprendiendo por un lado la nacida de ese seguro comunitario y por otro la parte proporcional que correspondiera en razón de las pólizas suscritas a título individual con algunos de los propietarios.

Por ello es obvio que la propuesta de las aseguradoras en lo que concierne a la indemnización a satisfacer por las pólizas de seguro comunitario, constituía un condicionante previo al acuerdo a adoptar por la comunidad pues solo una vez conocida esta podría determinarse si cubría el importe íntegro de la reparación o por el contrario era necesario exigir a los propietarios alguna derrama o contribución extraordinaria; siguiendo ese mismo hilo, añadiremos que solo en este último caso podría plantearse como sufragaría la comunidad la cantidad a que ascendiera la diferencia entre el coste de la reparación y la indemnización que las aseguradoras se avenían a pagar.

Resumiendo, lo que aquí nos ocupa no es si el seguro comunitario incurría en una situación de infraseguro, ni si esta última podía ser salvada por la concurrencia de distintos seguros individuales, entre otras cosas porque ese preliminar ha sido resuelto extrajudicialmente por los propios interesados, de modo que, hecha esa precisión sobre el sentido y alcance de tal particular, el Tribunal reitera que lo que ahora le incumbe es discernir si la junta de propietarios celebrada el 14 de julio de 2.005 aprobó la distribución de gasto en los términos que resultan de la demanda. Ese es el hecho que constituye la causa de pedir y a él atiende la sentencia de instancia por lo que no puede aceptarse que incurra en vicio de incongruencia y continuaremos con el examen de los demás motivos del recurso.

CUARTO.- En este orden de cosas puede concluirse que la discusión en la Junta de Propietarios fue informada que existía la oportunidad de que las aseguradoras se hicieran cargo del total de la reparación completando la cobertura de las dos pólizas comunitarias con las particulares que varios de los propietarios habían suscrito en relación a sus respectivos predios en los términos del cuadrante que se anexa al documento número cinco de la demanda y centraremos nuestra atención en indagar si, además del reparto de la indemnización global entre unas y otras pólizas, los titulares de pólizas en relación a sus predios privativos se comprometieron a contribuir al gasto general con el importe de la indemnización que les correspondía por continente.

A este respecto, parece obvio que la mínima controversia acerca de la propuesta de indemnización que hacía la aseguradora con cargo cada una de dichas pólizas solo puede explicarse porque, por un lado, la indemnización global comprendía la totalidad del daño y, por otro, porque los titulares de las pólizas particulares se habían comprometido a aportar esos fondos a la causa común; en otro caso no se entendería que la comunidad no hubiera aprobado en ese mismo acto derrama alguna para completar el presupuesto de reparación, cuanto más que no hubiera mediado controversia entre unos y otros, pese a que la comunidad estaría interesada que la cobertura dimanante de sus propias pólizas se acercara lo más posible al daño y viceversa, por si lo que antecede no bastara, el ulterior comportamiento de la inmensa mayoría de los titulares de pólizas particulares confirma que ese fue el acuerdo adoptado por todos ellos y examinaremos si los ahora demandados pueden apartarse del mismo.

QUINTO.- Es verdad que el acuerdo podría no haber reunido la mayoría necesaria, pero no lo es menos que es válido y eficaz en tanto no haya sido impugnado eficazmente, porque el Tribunal Supremo "ha venido distinguiendo, aunque no sin cierta fluctuación, entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanación por efecto de la caducidad de la acción de impugnación y otros cuya ilegalidad conlleva la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de subsanación por el transcurso del plazo de caducidad, incardinándose en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquier infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad "...pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al párrafo 1º de la regla 4ª del artículo 16 de dicha ley , cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean contrarios a la ley o a los estatutos para cuya impugnación el párrafo 2º de la propia regla en íntima conexión con el primero establece el plazo fatal de caducidad en treinta días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos, habrían de situarse aquellos otros que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho conforme al párrafo 3º del artículo 6º del Código civil y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo..." (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1993, reiterada posteriormente por las de 24 de julio de 1995 , 19 de noviembre de 1996 , 7 de abril de 1997 y 7 de junio de 1997 ); en particular ésta última recuerda que "la regla de la unanimidad, si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo pero no produce su nulidad de pleno derecho

De ello sigue que solo podría excluirse la fuerza obligatoria de lo acordado ejercitando con éxito la acción de impugnación, para la que solo están legitimados los ausentes y los comuneros presentes que hubieran salvado su voto; no es este el caso de Dña. Laura , que votó a favor de los puntos segundo y tercero del orden del día por lo que el Tribunal descartará que la misma hubiera podido excepcionar la nulidad del acuerdo.

Más dificultades presenta el caso de don Juan Enrique y su esposa pues se abstuvieron en la votación de ambos puntos del orden del día y es sabido que el silencio solo vale como declaración de voluntad , cuando se pueda y se deba responder, en aplicación del principio quis siluit cum loqui debuit et potuit consentire videtur (Sentencias de 11 de junio de 1991, de 17 de noviembre de 1995, 29 de febrero de 2000, 21 de marzo de 2003 y 24 de marzo de 2.006 , entre otras); así pues para dar valor al silencio debe ser tenido en cuenta de antemano por la Ley para asignarle un cierto efecto o cuando se hace preciso una manifestación de voluntad que se omite (Sentencia de 19 de diciembre de 1990 ).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado la abstención debe equipararse a que los apelantes se sumaron al voto de la mayoría del que luego pretendieron separarse para hacer suya una indemnización olvidando que el consenso se construyó bajo el presupuesto de que unas y otras se sumarían para reconstruir el edificio evitando la controversia entre la comunidad, la aseguradora y los copropietarios titulares de pólizas sobre sus predios privativos; es más, de aceptarse la tesis de los apelantes, estos acabarían por recibir una indemnización superior a su cuota parte del daño en contra de lo previsto en el mentado artículo 26 de la LCS y por todo ello concluiremos que los aquí apelantes aceptaron tanto el reparto de responsabilidades propuesto por la aseguradora como el destino de ese excedente de modo que se desestima el recurso.

SEXTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen a los apelantes pues se han desestimado todas sus pretensiones.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Juan Enrique y DÑA. Lucía de un lado, y por DÑA. Laura por otro, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia imponiendo a los apelantes las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.