Sentencia Civil Nº 127/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 311/2007 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

C/ GRAL. MARTINEZ CAMPOS, 27

Tfno.: 914931989/90/91/92; Fax: 91-4931996

SENTENCIA: 00127/2008

N.I.G. 28000 1 7031645 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 311 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 609 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MADRID

De: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.

Procurador: EMILIO GARCÍA GUILLÉN

Contra: FERREIRA S.A.

Procurador: CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA 127/08

En Madrid, a 22 de mayo de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 311/2007, los autos del procedimiento de juicio ordinario nº 609/2001, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid, el cual fue promovido por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA contra D. Luis Francisco , D. Lucas , D. Miguel Ángel y Ferreira SA , siendo objeto del mismo una reclamación de cantidad y el ejercicio de acciones de responsabilidad contra el administrador social.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D Emilio García Guillén y el Letrado Sr. González Cuellar García por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA y la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger y el Letrado Sr. Canara Juarez por D. Luis Francisco .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 20 de julio de 2001 por la representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA contra D. Luis Francisco , D. Lucas , D. Miguel Ángel y Ferreira SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

"A) Se declare que Ferreira SA es deudora de mi mandante como consecuencia de la Letra de Cambio reseñada en el Hecho Segundo de esta demanda, en la cuantía de DIECINUEVE MILLONES DE PESETAS (19.000.000 ptas.), más los intereses que se dirán.

B) Se declare que D. Miguel Ángel , D. Lucas y D. Lucas , son deudores solidarios junto con la sociedad FERREIRA, S.A. de las cantidades antes citadas, en atención alo establecido en el art. 262.5 de la LSA

C) Que se condene a los demandados al pago solidario de DIECINUEVE MILLONES DE PESETAS (19.000.000 ptas.) de principal, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de vencimiento de la letra litigiosa, 24 de mayo de 1994.

D) Se condene a los demandados al pago de las costas. "

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2006 , en cuyo fallo se contenía lo siguiente:

"1.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en la demanda por prescripción de la acción ejercitada.

2.- Debo condenar y condeno a la parte actora al pago de costas."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de la representación de D. Luis Francisco , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 22 de mayo de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La exigencia de responsabilidad por deudas sociales, planteada por el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA (BANESTO), a los miembros del consejo de administración de FERREIRA SA, los señores D. Luis Francisco , D. Lucas , D. Miguel Ángel y Ferreira SA, no prosperó en la primera instancia al estimar al juzgado la excepción de prescripción opuesta por el primero de ellos. El criterio de la resolución recurrida fue computar el plazo para apreciarla desde la declaración de quiebra de la entidad FERREIRA SA, el 19 de julio de 1995, con lo que al tiempo de interponerse la demanda iniciadora de este juicio estaría sobradamente rebasado el plazo cuatrienal previsto en el artículo 949 del C de Comercio.

No ha sido cuestionado a lo largo de este proceso que la entidad FERREIRA SA se encontraba incursa en causa de disolución desde al menos el ejercicio 1993, tanto como consecuencia de las pérdidas sufridas como por la imposibilidad de cumplir su fin social. El debate se centró, pues así lo suscitó el único demandado que contestó a la demanda, D. Luis Francisco , en el alegato de prescripción. El objeto de esta segunda instancia vuelve a centrarse, por tanto, a tenor de lo que se discutió en la primera y de lo que ha sido planteado por las partes en sus escritos de apelación y de oposición (artículo 465.4 de la LEC ), en si es apreciable o no la excepción de prescripción. Sólo si se concluyese que no cabe apreciarla procedería abordar las alusiones que el demandado efectuaba en su contestación, y reitera por remisión en su escrito de oposición, al reproche de posible abuso de derecho o de retardo desleal en el ejercicio del mismo por parte del banco demandante.

SEGUNDO.- A partir de la sentencia del TS de 20 de julio de 2001 la jurisprudencia ha mostrado vocación unificadora (pues habían mediado hasta entonces discrepancias), que se ha consolidado merced, entre otras, a las ulteriores sentencias de 26 de mayo de 2004 , 22 de marzo de 2005 , 13 de diciembre de 2005 , 22 de diciembre de 2005, 16 de diciembre de 2005, 2 de febrero de 2006, 6 de marzo de 2006, 9 de marzo de 2006 , 23 de junio de 2006, 26 de junio de 2006 y 13 de febrero de 2007 , sosteniendo que el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores societarios, independientemente de su respectiva naturaleza, es el de cuatro años a partir del cese en el cargo, como establece el artículo 949 del Código de Comercio .

Por ello, en la reciente sentencia del TS de 12 marzo 2007 se remarca lo siguiente: " No obstante la distinta naturaleza de la responsabilidad por daño causado directamente al socio o al tercero que regula el artículo 135 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y de la asunción cumulativa de las deudas sociales con la que el artículo 262.5 del mismo texto sanciona al administrador que incumple el deber de promover la disolución de la sociedad cuando concurre alguna de las causas que señala dicho artículo en su apartado primero , la jurisprudencia, tomando en consideración razones de seguridad jurídica, ha evolucionado en el sentido de aplicar a la prescripción de una y otra (no sólo a la de la segunda, como habían declarado, inter alia, las sentencias de 21 de mayo de 1992 [RJ 1992, 4274] -citada en el motivo-, 2 de julio de 1999 [RJ 1999, 4900], 26 de octubre de 2001 [RJ 2001, 8134] y 7 de junio de 2002 [RJ 2002, 5114 ]) el artículo 949 del Código de Comercio , que establece un plazo de cuatro años y manda contarlo "desde que por cualquier motivo cesaren (los administradores) en el ejercicio de la administración" (sentencias de 20 de julio de 2001 [RJ 2001, 6863], 19 de mayo de 2003 [RJ 2003, 5213], 1 de marzo [RJ 2004, 802] y 26 de octubre de 2004 [RJ 2004, 7035], 17 de febrero, 22 de marzo [RJ 2005, 2607], 15 de junio y 22 de diciembre de 2005, 6 [RJ 2006, 1053] y 9 de marzo [RJ 2006, 1072], 19 de mayo de 2006 [RJ 2006, 3276] y 13 de febrero de 2007 )".

De manera que el plazo de prescripción cuatrienal al que se refiere la resolución recurrida es el correcto.

TERCERO.- El problema estriba en el modo de computarlo. El "dies a quo" para el cómputo de la prescripción viene legalmente determinado, pues el artículo 949 del Código de Comercio establece que el plazo de cuatro años comienza a contar desde que por cualquier motivo cesaren [los administradores] en el ejercicio de su administración. Como recuerda la sentencia del TS de 22 de diciembre de 2005 tal causa de cese puede ser de muy diversos tipos, incluyendo la renuncia del propio administrador. Incluso, con un criterio claramente favorable al interés de los posibles demandantes de responsabilidad a los administradores sociales, el TS ha llegado a admitir, en su sentencia de 26 de junio de 2006 , que en determinados casos podría alargarse el cómputo del dies a quo de la prescripción hasta la fecha de inscripción del cese en el Registro Mercantil. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en la mencionada resolución que, en relación con la pervivencia y extensión temporal de la responsabilidad y el cómputo del plazo de prescripción, deben distinguirse dos planos distintos: a) el sustantivo, relativo al tiempo en que se mantiene la responsabilidad del administrador; y b) el procesal, relativo al plazo de prescripción de la acción para exigirla. En el plano sustantivo, el TS ha declarado que la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben estar comprendidas las acciones u omisiones determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil (artículo 21.1 del C de Comercio, en relación con el artículo 22.2 del mismo texto legal) no excusan de la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la Ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la no inscripción puede en algunos casos, especialmente en supuestos de ejercicio de la acción individual del artículo 135 del TRLSA, constituir uno de los elementos que se tengan en cuenta para apreciar la posible existencia de responsabilidad, dado que la ausencia de inscripción puede haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado. Y, en el plano procesal, ha remarcado que es distinto el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador a efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Debe entenderse que, si no constase el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador o no se acreditase de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

CUARTO.- La resolución recurrida toma como referencia para el inicio del cómputo la declaración en quiebra de la entidad FERREIRA SA, a instancia de uno de sus acreedores, en el año 1995. Sin embargo, aunque la juzgadora lo presupone, no consta en modo alguno que los administradores de dicha entidad fueran cesados en su cargo como consecuencia de tal declaración de quiebra. Ni así se señalaba en el auto declaratorio de la misma, que tampoco ordenó la disolución de dicha sociedad como posibilitaba acordar el nº 2 del artículo 260 del TR de la LSA , en relación con el artículo 221.3ª del C de Comercio, en la redacción vigente al tiempo de tales hechos, ni puede deducirse tal conclusión del párrafo primero del artículo 878 del C de Comercio (en su redacción antes de la vigente Ley Concursal ), pues el desapoderamiento al quebrado para la administración y disposición de sus bienes no equivale a la cesación automática de los miembros de su órgano de administración, que seguían en su cargo mientras no fuesen removidos de él, siquiera a efectos de representación de la entidad quebrada (artículo 929 del C de Comercio).

Lo cual exige atender, como referencia para el cómputo de la prescripción, a la duración del cargo de los demandados que publicita el Registro Mercantil. Dado que éstos fueron designados miembros del consejo en agosto de 1992, y lo fueron por cinco años, su mandato perduraría hasta agosto de 1997, ya que no hay constancia, pues no se ha probado por los interesados, de que fueran cesados con anterioridad. Además, el artículo 145 del RRM , al determinar la fecha de caducidad del nombramiento, establece una regla especial, de manera que el cómputo no sigue el criterio de "fecha a fecha" sino de "junta a junta", pues vencido el plazo, habrá que estar a la celebración de la siguiente junta general o a la circunstancia de que transcurra el término legal para la junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior, pues a ellas competiría realizar los nuevos nombramientos (así lo recoge también la modificación del artículo 126 del TRLSA por ley 19/2005 ). Lo cual nos llevaría, por aplicación del artículo 95 de la LSA, hasta el 30 de junio de 1998 , fecha límite para la citada junta. A partir de ese momento podría entenderse expirado el mandato de los administradores por caducidad, que produciría entonces sus efectos y significaría la extinción de la relación con la sociedad.

Iniciando el cómputo de la prescripción en tal fecha es claro que a la fecha de interposición de la demanda, el 20 de julio de 2001, no se había cumplido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 949 del C de Comercio, por lo que la acción para exigir responsabilidad por deudas a los administradores de FERREIRA SA no estaba prescrita al tiempo en que fue ejercitada. Lo que significa que el motivo por el que fueron absueltos los demandados no está justificado.

QUINTO.- El demandado D. Luis Francisco aludía en su contestación a que ha podido mediar pasividad durante el expediente de quiebra de la entidad FERREIRA SA y que ahora le perjudica que le reclamen a él por las deudas sociales. Los antecedentes de la quiebra que constan en autos son su declaración en el año 1995 a petición de un acreedor (folio nº 469), una diligencia de que ni tan siquiera se llegó a designar sindicatura y su archivo el 17 de julio de 2001 por falta de activo (folio 474). Sin embargo, a los efectos que aquí interesan, y con independencia del modo en que el expediente de quiebra fue llevado (recuérdese además que no fue ni tan siquiera iniciativa de los administradores, sino de un acreedor) y de si BANESTO adoptó o no una postura suficientemente activa en él, lo cierto es que, mientras la acción para ejercitar su crédito no prescriba, el banco podría reclamar lo que le correspondiese.

Lo que sí resulta relevante es, y se trata de un hecho no controvertido, que la entidad FERREIRA SA ya se encontraba incursa en causa de disolución desde ejercicios anteriores, y los administradores no habían adoptado a su debido tiempo la iniciativa de convocar, en tiempo y forma, la correspondiente junta de accionistas a fin promover la disolución de la sociedad, como era su obligación. Lo que permite que entre en juego la previsión del artículo 262.5 del TR de la LSA que extiende la responsabilidad por las deudas sociales a los administradores, que pasan a responder de las mismas con su propio patrimonio, pues los plazos legales previstos en el ámbito de la responsabilidad por deudas son inexorables y el transcurso de los mismos da lugar a la incursión en ella (sentencia del TS de 16 de diciembre de 2004 ).

La deuda reclamada es bastante anterior al expediente de quiebra y cuando éste se inicia ya habían surgido los presupuestos para la posibilidad de exigir responsabilidad a los administradores sociales, por lo que el devenir de aquél no puede obstaculizar el derecho del banco demandante.

SEXTO.- El demandado consideraba una conducta abusiva el que la entidad actora hubiera interpuesto su demanda casi al final del plazo legal para hacerlo. Sin embargo, la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho ("verwirkung") exige que la dilación en la actuación, por causa imputable al interesado, aparezca como intolerable desde el criterio de la buena fe porque haya suscitado tal confianza en la otra parte en que ya no mediaría reclamación de aquél que hubiese procedido de modo irreversible. No puede entenderse que eso sea lo ocurrido en esta caso, puesto que: a) el banco demandante reclamó la deuda a la sociedad ya en 1994, merced a la letra de cambio con vencimiento el 24 de mayo de ese año, mediante la interposición de demanda de juicio ejecutivo; y b) luego la deudora fue objeto de un expediente de quiebra, desde el año 1995 y hasta el 17 de julio de 2001, en que fue archivada por carencia de activo. Por lo que no resulta reprochable, sino entendible y justificable, que el banco emprendiese, unos días después, en concreto el 20 de julio de 2001, demanda contra los administradores sociales, ya que no había obtenido satisfacción a su derecho merced a los procedimientos anteriores. La dilación es explicable por la preexistencia de tales procedimientos, sin que haya podido haber lugar a que los administradores de FERREIRA SA, ante la situación de la sociedad, pudieran descartar el ejercicio de acciones de responsabilidad en su contra.

SÉPTIMO.- El demandado también alegaba en su contestación que el banco demandante le prestó financiación en un momento de crisis y que debió ser consciente de que difícilmente la sociedad iba a poder pagarle al vencimiento de la letra. Aunque el TS ha acudido en algunos casos (véase las sentencias de 1 de marzo de 2001 y 18 de septiembre de 2003 ) al principio general del derecho de que nadie puede ejercitar sus derechos contra las exigencias de la buena fe (art. 7.1 del C Civil ) para establecer un límite que permita rechazar, en supuestos en que concurren circunstancias muy determinadas, la reclamación del acreedor social contra el administrador, la jurisprudencia citada ha contemplado especialmente casos en que la parte demandante formaba parte del órgano de administración de la sociedad deudora o controlaba éste en un momento en el que se había producido la infracción de deberes legales que podían dar lugar a la responsabilidad. Sin embargo, no encaja en tales presupuestos el caso objeto de autos. Pues que la política inversora de BANESTO haya podido ser en un determinado momento de alto riesgo no perjudica su derecho para tratar de recuperar el dinero que prestó. Y entre los derechos de BANESTO, al que no puede entenderse que renunciase porque debiera haber conocido los problemas de solvencia de FERREIRA SA, se encuentra el de acudir a la garantía legal que supone la eventual responsabilidad de los administradores de la entidad deudora si ésta se encontraba incursa en causa de disolución cuando contrajo la deuda con BANESTO. Por el contrario, los demandados deberían haber sido conscientes de que endeudarse con BANESTO en esas circunstancias podía conllevar que les exigieran responsabilidades en el futuro, sin que pueda calificarse de abusivo que el banco, por más que se arriesgase con la operación, esté agotando los mecanismos que la ley prevé para la defensa de sus derechos.

OCTAVO.- Como consecuencia de los precedentes razonamientos ha de ser acogido el recurso de la entidad demandante que exigía a los demandados la responsabilidad derivada del artículo 262.5 del TR de la LSA en relación con los causas previstas en el artículo 260.1, 3º y 4º , del mismo cuerpo legal, por no haber promovido en tiempo y forma la disolución social pese a existir causa legal para la misma. El fallo de esta resolución se limitará a condenar a D. Luis Francisco , como miembro del consejo de administración de FERREIRA SA, y a los herederos de D. Lucas y de D. Miguel Ángel , que también lo fueron y han fallecido tras el inicio del litigio, a pagar al acreedor social demandante el principal de la deuda y los intereses correspondientes (los previstos en la ley cambiaria), además de imponerles, según el principio del vencimiento previsto en el artículo 394.1 de la LEC, las costas ocasionadas a la demandante con la primera instancia de este proceso.

Nada tiene que añadir este tribunal a las consideraciones efectuadas en la resolución recurrida en referencia a que la entidad FERREIRA SA ya había sido previamente condenada en juicio ejecutivo, puesto que en el escrito de recurso nada se alega frente a ello.

NOVENO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación, a tenor de la regla prevista en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C ., que así lo prevé en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2006 por el Juzgado Primera Instancia nº 15 de Madrid , en el juicio ordinario nº 609/2001 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución al objeto de condenar a D. Luis Francisco y a los herederos de D. Lucas y de D. Miguel Ángel a pagar, de modo solidario, a la parte actora la cantidad de 114.192,30 euros (equivalente a 19 millones de pesetas) de principal, incrementada con el interés legal aumentado en dos puntos devengado desde el 24 de mayo de 1994 hasta que se produzca la total satisfacción de dicha deuda; e imponemos a dichos demandados las costas ocasionadas a la demandante en la primera instancia.

Confirmamos, sin embargo, la improcedencia de imponer nueva condena a la entidad FERREIRA SA.

No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.