Sentencia Civil Nº 127/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 97/2009 de 08 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00127/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a ocho de Abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos Procedimiento Ordinario nº 28/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 97/09, entre partes, como apelante y demandante DON Gabriel , representado por el Procurador Don Benjamín Rivas del Fresno y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Menéndez Prieto y como apeladas y demandadas AXA AURORA IBÉRICA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representadas por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Fanego Rodríguez y DON Ricardo , incomparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, en nombre y representación de DON Gabriel debo condenar y condeno a DON Ricardo Y AXA, cuya representación procesal ostenta el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA a indemnizar en la cantidad de 6426,29 euros cantidad que devengará con cargo a la aseguradora demandada el interés previsto en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Gabriel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 7-12-2.006 Don Gabriel resultó lesionado al colisionar contra su vehículo el E-....-EH , asegurado en la entidad AXA, y con fundamento en ese daño accionó frente a la dicha entidad aseguradora en reclamación de la suma de 10.396,34 euros desglosada así: por los días impeditivos de curación (103 días) 5.059,09 euros, por los no impeditivos (30) 792 euros; por las secuelas, clasificadas como algias postraumáticas, 3.634,40 euros y 921,85 euros por beneficios dejados de percibir, identificando por tales la remuneración que por los días de trabajo como celador hubiese recibido por su labor los festivos, noches y noches festivas de los meses de Diciembre del año 2.006 y Enero, Febrero y Marzo del año 2.007 de no encontrarse de baja laboral.

El demandado reconoció el siniestro y la responsabilidad de su asegurado pero no el alcance pretendido de los daños y perjuicios y su cuantificación.

El tribunal de la instancia fijó los días de curación de acuerdo con la pretensión del actor pero rechazó, por no acreditado, la secuela y el perjuicio económico por la disminución de ingresos, que redujo al 10% de la suma por incapacidad temporal aplicando el apartado B de la Tabla V del Anexo del Baremo de la L.R.C.S.C.V.M y esto es lo que concita el desacuerdo del actor, que recurre con el fin de que sea estimada en todo su demanda.

SEGUNDO.- De las secuelas dice el recurrente que vienen plenamente acreditadas con el informe médico aportado con la demanda y emitido por el Doctor Don Conrado para la mutua de accidentes IBERMUTUAMUR, donde se consigna que el paciente refiere en la actualidad dolor cervical irradiado a MSI y se constata que sufrió una cervicalgia, de donde, sigue diciendo la parte, resulta su persistencia después del alta médica pudiendo calificarse de síndrome postraumático cervical.

Esto no es así. No es sólo que en el escrito de recurso se modifique la calificación de la secuela (en el escrito rector, hecho 1º, se habla de algias postraumáticas) sino, sobre todo, que lo que se obtiene del examen del informe es la curación del perjudicado sin secuelas, no pasando de ser una manifestación subjetiva de la parte la anotación que en su encabezamiento se recoge de que en "la actualidad refiere dolor cervical".

Por el contrario, sigue después la exploración donde se hace referencia a la sintomatología antecedente de la enfermedad ("presentaba" limitación de la movilidad...") no apreciando anormalidad neurológica, para luego relatar su evolución, tanto de ésta como del tratamiento seguido, relatando como fue favorable a nivel cervical con retirada del collarín y del tratamiento y que luego el dolor se centró en codo y antebrazo, apreciándose rotura fibrilar que se trató con rehabilitación con "evolución favorable hacia la curación", concluyendo que procede la confirmación de los diagnósticos de cervicalgia y rotura miofacial a la que fue consecutiva la baja laboral y un período de rehabilitación "favorable hacia la curación", es decir, y en suma, que curó sin secuelas objetivables médicamente.

Respecto del otro motivo del recurso, las remuneraciones dejadas de percibir, afirmó el recurrente que habría acreditado sobradamente el perjuicio mediante la aportación de las hojas de trabajo que concretan los turnos del accionante y de sendas nóminas relativas a los años 2.006 y 2.007 de donde resultaría la remuneración fijada para cada uno de los conceptos por los que reclama, obteniéndose la cuantía del perjuicio mediante una simple operación matemática que la propia parte facilita en el escrito rector mediante un cuadro que especifica, por meses y años, el número de veces que el concepto reclamado hubiera sido retribuido de no hallarse de baja laboral, ofreciendo, además, las oportunas explicaciones al Tribunal sobre el cuadro u hoja de turnos de trabajo de la parte para su comprensión en el acto del juicio y terminando por invocar su derecho a la tutela lamentándose de su situación de indefensión.

Tanta queja trae causa de que el demandante no concretó los días, con indicación de día y mes, en que, de acuerdo con su hoja de trabajo, hubiese desarrollado su ocupación en días festivos, noches o noches festivas, limitándose a concretar el número de días que, en cada caso, así habría sucedido cada mes y año durante la baja y la incapacidad reconocida por el Tribunal en la sentencia recurrida para interpretar el cuadro de los turnos de trabajo.

Pues bien, de las nóminas aportadas por la parte para ilustrar sobre la remuneración correspondiente a los turnos de trabajo reclamados se obtiene, ciertamente, la correspondiente a los festivos, noches y noches festivas del año 2.006 y festivos y noches del 2.007, pero no la relativa a las noches festivas de ese año, por la potísima razón de que en la nómina del año 2.007 aportada no se contiene tal concepto sino otro (c. específico turno) que, a la vista del informe de haberes relativos al año 2.007 remitido por el SESPA, no es el mismo que "noches festivas".

En segundo lugar, la parte se ha limitado a la incorporación de la ficha de trabajo por turnos y a su adveración por el SESPA sin dar indicaciones sobre sus siglas para un adecuado entendimiento. Al respecto se limitó en el acto de la vista a explicar las siglas "L.D." y "P.A" en cuando a ellas se refiere el certificado del SESPA como salvedad a la exactitud del cuadro u hoja de trabajo aportado por la parte pero nada más, con lo que, en consecuencia, se cae en la exageración cuando se afirma que se dieron las explicaciones suficientes y que el calculó de los salarios dejados de percibir es una simple operación aritmética.

Lejos de esos no se explicó, para adecuada interpretación de la tan dicha hoja de turnos, ninguna de sus siglas, que si algunas son posibles de adivinar como "M.T.N", otras como "D" crean confusión, pues no se llega a conocer con certeza su significado ni si los sábados deben ser o no considerados festivos o si el turno de noche de un domingo debe entenderse inscribible en el concepto salarial de "noche festiva" o en el "festivo". Todo lo cual se hubiese resuelto fácilmente interesando la certificación del SESPA de los días de trabajo que correspondiesen a una u otra categoría durante el tiempo en que el actor estuvo de baja laboral.

En suma, a la parte correspondía tanto la suficiente concreción del perjuicio como la aportación de prueba adecuada para su apreciación sin sombra de duda y con plena inteligencia, resultando fuera de lugar su queja de indefensión desde el momento en que propuso prueba y toda la propuesta le fue admitida.

Por tanto, también en cuanto a esto se desestima el recurso.

TERCERO.- Consecuente con la desestimación de los expuestos motivos de recurso es también la del relativo a la condena en costas de la instancia.

CUARTO.- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Gabriel contra la sentencia dictada el veintiuno de noviembre de dos mil ocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.