Sentencia Civil Nº 127/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 545/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 545/2008

Jutjat de Primera Instància núm. 6

de Granollers

Actuacions de procediment ordinari núm. 545/2008

Sentència Núm. 127

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 12 de març de 2009

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 545/2008 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat pel procurador Sr. Davi

i Navarro, en representació de la Sra. Marta , part actora en aquesta litis, contra la sentència dictada el 17 de març de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Granollers a les actuacions de procediment ordinari núm. 1398/2007 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. davi en representación de Dª Marta , debo declarar y declaro que la cantidad que la demandada Mapfre Seguros debe satisfacer a la actora derivada de los efecyos del accidente de circulación acaecido el día 19 de julio de 2006, asciende a 6.998 euros EUROS, absolviendo a la demandada de pagar a la actora la diferencia hasta los 15.644,95 Euros e intereses solicitados. Con imposición de costas a la actora".

Segon. La part demandant recurrent va comparèixer en alçada a través de la procuradora Sra. Pérez de Olaguer i Sala.

La part demandada oponent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. Pons de Gironella.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 11 de març d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part actora recorre la sentència d'instància (f. 91-92) contra la quantia assignada a l'actora, el no reconeixement del dictamen mèdic del Dr. Dimas , la manca d'indemnització del total període de curació, la no apreciació de la mora de Mapfre i la condemna en costes i (f. 98 i ss.) pels següents motius: 1er) quant a l'estimació parcial de la suma reclamada per dies de baixa impeditiva, seqüeles i factor de correcció: continua discrepant de l'abast i gravetat de les lesions de l'actora; el perit Dr. Aureliano no ha fet cap seguiment de les lesions, ni cap exploració de la pacient (min. 10'32 i ss. DVD) i manifesta que li van dir que determinés sanitat i seqüeles en base a la demanda (min. 10'45 DVD); es basa solament en teoria i estadística; és una valoració de part i interessada, al servei de Mapfre; menysprea el treball Don. Dimas i de la Dra. Candelaria , professionals que sí han fet un seguiment de les lesions; la sentència no valora el dictamen del Dr. Dimas per no haver comparegut aquest a judici; això suposa una infracció del deure de motivar, de l' art. 218.2 LEC ; la simple remissió a l' art. 348 LEC i a la sana crítica no excusa de fer-la; i omet la sentència que aquesta part ha acreditat 174 de baixa, impeditius, que es recolzen en dit informe; ressalta que era una prova essencial; demana la reiteració de la prova (quina pràctica es va acordar per la Sala, però que finalment no s'ha pogut practicar en el dia d'avui per mort de dit Dr.); 2on) quant a estimació parcial de sumes reclamades per la resta de danys i perjudicis conseqüència del sinistre: la sentència no reconeix les despeses d'assistència domèstica més enllà de 60 dies (rebutja la factura d'octubre, de 83,52 euros); si prospera el primer motiu s'haurà d'incloure; tampoc reconeix la factura per ruptura d'ulleres; la col·lisió és suficientment important per comportar un dany com aquest; 3er) quant a no imposició dels interessos de l' art. 20 LCS a la demandada: infracció legal de dit article per inaplicació; en relació amb l' art. 9 LRCSCVM ; no es dóna el supòsit de l'apartat 8è perquè Mapfre no ha pagat ni l'import mínim, tot i haver-hi hagut una conciliació prèvia; no hi ha cap causa justificada per no pagar; no és cert que s'hagués ofert la suma consignada en contestar la demanda abans del judici; invoca sent. TS 14-3-2006 i sent. AP Biscaia -3a- de 17-11-2004 , quant a exigir-ne la prova de dita causa justificada; 4rt) imposició de costes: inaplicació de l' art. 395.1 LEC o subsidiàriament inaplicació de l' art. 394 LEC ; aquí hi ha hagut un assentiment parcial, en contestar la demanda, no s'ha demanat que es dictés l'Acte previst a l' art. 21.2 LEC , no s'ha modificat la quantia de l'audiència prèvia, no hi ha un rebuig total de les pretensions d'aquesta part, no hi cap la imposició de costes. Postula la revocació de la sentència i l'estimació íntegra d ela demanda.

La part demandada s'oposa (f. 119 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència és ajustada a Dret; 2on) no hi ha cap error de valoració de la prova ni infracció de cap precepte; la tesi de l'actora es basa en el comunicat de lesions d'urgències que va fer el Dr. Dimas i el seguiment d'aquest així com els comunicats de baixa fets per Doña. Candelaria de MUFACE; el testimoni, que no perit, no va comparèixer; a més, dits facultatius estan notòriament vinculats amb la pacient; no poden ser perits; s'havia d'aportar una pericial en deguda forma; ressalta que el informe Don. Aureliano determina que la pacient fou diagnosticada a urgències de dolor cervical, sense limitació de mobilitat de columna i va rebre tractament pal·liatiu, no curatiu, necessitant 113 dies pee curar, 60 dels quals van ser impeditius i 53 no impeditius; atès que des de 8-11-2006 no va rebre cap tractament actiu; entre aquesta data i l'alta laboral (15-1-2007) s'ha de considerar legalment no impeditiu; perquè cap tractament ha variat les seqüeles; el Dr. Dimas no fa valoracions segons criteris mèdico-legals, no distingeix entre baixa a efectes laborals i baixa clínica, no segueix els criteris mèdico-legals per a valorar l'estabilització lesional com final de la baixa temporal ni distingeix entre període actiu curatiu, que ha de correspondre als dies d'incapacitat, i l'estabilització lesional; no es subestima l'informe del Dr. Dimas , però s'ha de valorar amb cautela; quant a la seqüela el Dr. Dimas manifesta que la pacient presenta una millora progressiva quant a la simptomatologia però, malgrat això, es reclamen 6 punts, el que representaria que hauria empitjorat o que no hauria millorat res des del seu estat inicial; la fuetada ha de considerar-se en grau I, i s'ha de valorar en el mínim (2 punts); 3er) quant a les despeses d'assistència domèstica, l'actora no les acredita més enllà dels 60 dies reconeguts per aquesta part en consonància amb els dies que considera impeditius; quant a les ulleres no s'ha acreditat ni la ruptura, ni la necessitat del seu ús ni l'estat de conservació anterior als fets; 4rt) quant a interessos, no procedeixen, perquè l'actora mai ha acceptat la suma oferta per aquesta part; per això es va consignar el que es creia just abonar; 5è) no hi ha cap infracció de l' art. 395.1 LEC : només fa referència a l'assentiment total; sí s'ha d'aplicar el 394.2 LEC i imposar les costes a l'actora a tall de temeritat per haver litigat malgrat l'assentiment parcial. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) La part actora conduïa el 19-7-2006 el vehicle B-019-TT per la C-35 sobre les 23 h. quan va veure's obligada a aturar-se a la rotonda de La Roca del Vallès a Cardedeu i estant en aquesta situació fou encalçada pel vehicle 8522CJJ assegurat per la companyia d'assegurances Mapfre, fets que no han estat qüestionats (f. 7, comunicat amistós), centrant-se el debat en alçada en el quantum indemnitzatori de lesions i seqüeles i en les despeses domèstiques i per ruptura d'ulleres; sosté l'actora que va patir les lesions i seqüeles reflectides a l'informe del Dr. Dimas i que fou donada d'alta amb seqüeles el 10-1-2007, que va estar de baixa mèdica entre el dia del sinistre i 15-1-2007, un total de 174 dies, tots ells impeditius; admet que fa fer rehabilitació entre 8-8-2006 i 8-11-2006 (certificat de la fisioterapeuta Juan Miguel al f. 22, on consten 54 sessions); sosté també despeses d'assistència domèstica per import de 264,48 euros; reclama (21-9-2007) 8.531,22 euros per 174 dies impeditius, 4.257,70 euros per 6 punts de seqüela i 1.278,89 euros pel 10% de factor de correcció; total, 15.644,95 euros.

b) En contestar la demanda (13-11-2007) Mapfre oposa pluspetició dient que els informes que sustenten la valoració no s'ajusta als criteris mèdico-legals, que estan sobrevalorats els dies de curació i la seqüela; entén que són 113 dies de sanitat, 60 impeditius i 53 no impeditius, car la rehabilitació comença 23 dies després de l'accident; considera l'alta de rehabilitació el 8-11-2006 i que aquesta, pal·liativa, ha durat fins 23-1-2007; ofereix d'1 a 2 punts per seqüela de fuetada cervical grau I (sense limitació de mobilitat); i reconeix 2.941,80 euros per 60 dies impeditius, 1.399,20 euros per 53 no impeditius, 1.250,82 euros per 2 punts de seqüela (edat lesionada, 53 anys) 10% de correcció sobre seqüeles 125,08, despeses de desplaçament 959,20 euros i per despeses de neteja 180 euros; total, 6.998 euros; i formula assentiment parcial a la demanda en aquests termes, consignant dita suma el 14-11-2007 (f. 67); aporta dictamen Don. Aureliano (f. 57 i ss.)de 6-11-2007, que es basa en la documental mèdica preexistent i en consideracions estadístiques (fuetada grau I màxim de sanitat 21 dies, grau II de 21 a 60 dies segons Protocoal de Barcelona 2002; grau I de 0 a 60 dies segons Protocol de Madrid 2007), declarant no saber l'estat actual de la pacient, ni el temps que va dur collaret, dóna per bo que va començar rehabilitació el 8-8-2006 i el va acabar el 8-11-2006, no explica exactament perquè divideix els dies impeditius dels no impeditius exactament en 60 (primers) i 53 (posteriors), si la rehabilitació acaba el 8-11-2006; valora la seqüela d'1 a 2 punts per la millora progressiva que resultaria de l'informe Dimas .

c) L'informe d'assistència d'urgències de l'Hospital asil de Granollers indica cervicàlcia sense braquiàlgia, contractura, sense dèficits sensitius ni motors, sense lesió òssia aguda; pauta collaret cervical, antiinflamatoris i analgèsics i control als 10 dies; l'informe mèdic d'alta, del Dr. Dimas , de 10-1-2007 (f. 9), diu que durant l'evolució ha presentat clínica de cefalàlgia tensional i dolor insercional a musculatura cervical, presentant una millora progressiva de la simptomatologia; una RMN no va detectar lesions traumàtiques agudes; completat el programa de rehabilitació es va decidir l'alta mèdica de la pacient amb seqüela de síndrome cervical posttraumàtica; el butlletí inicial de baixa laboral, per fuetada cervical (f. 10), coincideix amb la data del sinistre i hi ha 10 comunicats de continuació de la situació, de data 31-7-2006, 14-8-2006, 31-8-2006, 14-9-2006, 29-9-2006, 16-10-2006, 19-10-2006 (on es fa constar cervicàlgia i cefalea a petits esforços i determinades postures, especialment en flexió de cap), 26-10-2006, 23-11-2006 i 22-12-2006; alta 15-1-2007 per millora que permet treball habitual; consta una factura d'òptica Sant Pau de Barcelona de 21-7-2006 per muntura i vidres de 207,50 euros; i dues factures de SoloNet de 31-102006 i 30-9-2006 de 83,52 i 180,96 euros respectivament (f. 30 i ss.)

d) Consta demanda prèvia de conciliació de data 26-4-2007 (f. 34-35) i acta de 7-6-2007 d'haver-se intentat sense efecte (f. 36)

e) A l'audiència prèvia de 16-1-2008 (f. 72 i DVD) cada part va mantenir la seva tesi inicial.

f) Al judici celebrat el 11-3-2008 no va comparèixer Don. Dimas , que va fer saber la seva situació d'ILT des de 12-11-2007 per escrit de data 6-3-2008 (f. 76); va declarar com a testimoni Don. Aureliano (min. 1:10 i ss. DVD) que ratifica el seu informe i manifesta que s'ha basat en les documentals de l'actora, i explica que hi ha símptomes de fuetada cervical i seqüeles típiques d'àlgia posttraumàtica cervical; l'alta clínica s'hauria de valorar des del punt de vista clínic i mèdic legal, de forma que la consolidació lesional i el final dels tractaments actius equivalen a l'alta i la incapacitat laboral que no té perquè coincidir; el Dr. Dimas no distingeix; segons ell l'estabilitat és al final de la rehabilitació; estabilitat clínica, però, és diferent d'estabilitat mèdico-legal; aquesta estabilitat clínica és anterior a l'alta; i la mèdico-legal es basa en el tractament actiu, que ve a reconèixer coincideix amb la rehabilitació; la baixa seria des de l'accident fins al final de la rehabilitació; coincidiria el 8-11-2006 la consolidació lesional i l'alta; quant a la seqüela, diu que 6 punts seria un empitjorament; encara que el Dr. Dimas digui que ha presentat àlgies en el procés curatiu, es diu allí que ha anat millorant; és una fuetada de grau I, el més lleu; clínicament sis punts representaria una consolidació en 30 dies i una descripció simptomatologia més florida al final; i no seria coherent amb el diagnòstic inicial; no ha visitat la pacient; li van demanar que valorés segons els termes de la demanda i la documentació obrant a les actuacions; no és purament estadístic el seu mètode, perquè aleshores li hauria atorgat 30 dies de curació, pel grau; però s'ha basat en la realitat de la rehabilitació.

Tercer. La sentència d'instància, de data 17-3-2008 (f. 81 i ss.), valora els dos dictàmens i el fet que al propi comunicat amistós no es parli de danys personals i que el full d'assistència d'urgències no reveli una especial gravetat; vista la incompareixença Don. Dimas li convenç més l'argumentació del Dr. Aureliano . Estableix la curació en 113 dies, 2 punts per seqüela i 10% de correcció.

Considera no suficientment acreditat el lloc on s'han prestat els serveis de neteja en mesos diferents del mes de setembre (el que exclouria octubre, però acaba desestimant-ho no per cap més raó objectiva que la manca d'assentiment de contrari i tot i que les factures aportades designen el domicili de la part actora).

Tampoc considera relacionat inequívocament amb l'accident el canvi d'ulleres.

Quant a la correcció de la valoració de la prova practicada, cal dir que no s'aprecia una manca de fonamentació ni de valoració de la pericial Don. Aureliano posat en relació amb l'informe Don. Dimas que no ha estat, certament, adverat en judici, però sí que hi ha elements de contradicció interns en l'informe Aureliano i de coincidència amb el Don. Dimas que se li han escapat al Jutjat a quo. Sense que la manca de pràctica de la testifical Don. Dimas com a diligència final hom pugui entendre que hagi furtat elements de judici al debat, l'informe de dit Dr. Dimas , malauradament traspassat, no aclareix certament els dies impeditius i els no impeditius, però coincideix, no amb la lletra de l'informe Aureliano , però sí amb les explicacions donades per aquest en judici, en centrar que l'estabilització lesional s'acaba el 8-11-2006.

És notori que l'alta mèdica formal pot ser posterior, com l'alta a efectes de baixa laboral, per atendre aquella a raons de seguretat clínica i aquesta a d'altres consideracions, de seguretat laboral.

Dit això, però, no es comparteix la divisió que es fa dels dies de sanitat, 113 entre la data de l'accident i el final de la rehabilitació en 60 impeditius -lògicament haurien de ser els 60 següents al 19-7-2006- i 53 no impeditius (dies en que s'haurien rebut tractaments no actius, merament pal·liatius, segons Don. Aureliano ) quan és palès que l'estabilitat lesional es dóna el dia que s'acaba la rehabilitació, segons el Dr. Dimas (que és aquí el tractament actiu, en paraules del Dr. Aureliano ), és a dir, a data 8-11-2006; de manera que és obvi que entre 19-7-2006 i 8-11-2006 van 113 dies i que tots ells s'han de considerar impeditius. I no hi ha d'haver consideració de cap dia no impeditiu, doncs més enllà de 8-11-2006 no hi ha cap criteri de baixa clínica ni mèdico-legal aplicable.

Així les coses, a 49,03 euros li correspon a l'actora la xifra de 5.540,39 euros per lesions. El que ha de determinar l'estimació parcial del recurs quant a aquest punt i l'increment de la condemna en 1.199,39 euros.

Quart. Quant a seqüeles i el seu factor de correcció no hi ha qüestió en alçada, però cal ressaltar que la valoració que fa el Jutjat és del tot correcta: les àlgies posttraumàtiques sense compromís radicular estan catalogades entre 1 i 5 punts i la síndrome posttraumàtica cervical d'1 a 8 punts, essent manifestacions més greus si a la simple cefalea afegida a la cervicàlgia base s'hi afegeixen altres símptomes com mareigs i vertígens.

En el cas que ens ocupa clínicament s'ha de situar entre 1 i 2 punts i per assentiment de la demandada s'ha d'estar als dos punts apreciats a sentència.

Cinquè. Quant a la resta de despeses, no comparteix la Sala la valoració que es fa de la factura del mes d'octubre de 2006, ja que conté els mateixos conceptes identificatius d'haver-se prestat el servei que la de setembre i s'emmarca en el període de temps propi dels dies de sanitat impeditiva, com hem establert més amunt.

S'ha de sumar als 180 euros reconeguts per la part demandada altres 83,52 incrementant-ne la condemna en aquesta xifra.

Sí cal, en canvi, confirmar la desestimació de la reclamació del preu d'unes noves ulleres, car no s'ha fet cap esforç probatori per demostrar la seva ruptura a l'accident ( art. 217 LEC ) no essent argument suficient el que en un accident com el que ens ocupa es pugui produir aquesta.

Sisè. Quant als interessos de l' art. 20 LCS , la Sala comparteix els arguments de la part recurrent, car entén que no es dóna el cas de l'ap. 8è del mateix precepte que en justificaria l'exempció, doncs res ha pagat en tres mesos des del sinistre ( art. 20.3er LCS ) i no hi ha constància que mai abans de la contestació a la demanda l'entitat asseguradora hagi fet oferiment formal d'una indemnització mínima, tot i mantenir diferències quant a l'abast de les lesions, les seqüeles i la indemnització corresponent, constant com consta intentada sense efecte una conciliació.

Dits interessos es meriten des de 19-7-2006 fins 19-7-2008 al tipus de l'interès legal ordinari incrementat en un 50% i al tipus del 20% des de 20-7-2008 fins al total pagament ( art. 20, 4rt. in fine LCS ) fins al total pagament.

Cal estimar íntegrament aquest argument de recurs.

Setè. Quant a les costes de primera instància, és evident que no es donen els supòsits de l' art. 394 LEC per a imposar-los sencerament a cap de les parts, atès que estem davant d'una estimació parcial de la demanda. S'ha de revocar en aquest punt el pronunciament d'instància.

Quant a les costes de l'alçada, la prosperitat parcial del recurs tampoc comporta la imposició de les costes a cap litigant ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d' apel·lació interposat per representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 17 de març de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Granollers a les actuacions del procediment ordinari núm. 1398/2007 (Rotlle núm. 545/2008) que revoquem en part. En conseqüència, estimem en part la demanda i condemnem la part demandada a abonar a l'actora la suma total de 8.281,91 euros més els interessos legals des de la data del sinistre al tipus legal incrementat en un 50% entre 19-7-2006 i 19-7-2008 i al tipus del 20% des de 20-7-2008 fins al total pagament, sens perjudici d'aplicar en execució la suma consignada de 6.998 euros, sense imposició de les costes de cap de les dues instàncies.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, a 17 de març de 2009; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.