Sentencia Civil Nº 127/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 61/2009 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 61/2009

Autos: procedimiento ordinario nº: 649/2008

Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)

SENTENCIA Nº 127/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, trece de marzo de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 61/2009 , en el que ha sido parte apelante EXCAVACIONS I TRANSPORTS ANDREU JUANALS, S.L. , representada esta por el Procurador D. ROSA BOADAS VILLORIA , y dirigida por el Letrado D. JOAN NONO RIUS ; y como parte apelada GIRONADOR GESTIÓ IMMOBILIARIA, S.L. , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS , y dirigida por el Letrado D. FIDEL LOPEZ FONS .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5) , en los autos nº 649/2008 , seguidos a instancias de EXCAVACIONS I TRANSPORTS ANDREU JUANALS, S.L. , representado por el Procurador D. Rosa Boadas Villoria y bajo la dirección del Letrado D. Joan Nono Rius , contra GIRONADOR GESTIÓ IMMOBILIARIA, S.L. , representado por el Procurador D. Carlos J. Sobrino Cortés , bajo la dirección del Letrado D. Fidel López Fons , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por demandante debo condenar y condeno a ddo a pagar a la parte actora la cantidad de 4.227,67 más los intereses de la misma al tipo previsto en el art. 7 de la Ley 3/2004 desde la fecha de 29 de diciembre de 2007 siendo a cargo de cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad" .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 24 de noviembre de 2008 , se recurrió en apelación por la parte demandante , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Isabel Soler Navarro .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimo parcialmente la demanda formulada se alza la parte apelante , contra los pronunciamientos contenidos en los Fundamentos Juridicos , en lo atinente a la estimación de la existencia de defectos atribuibles a la parte actora y a la aplicación como consecuencia de ello de la redución que se hace en la sentencia , alegando una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez " a quo" . A lo que se opone la parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia después de estimar acreditada la existencia de la deuda objeto de reclamación en la demanda , en virtud del contrato de ejecución de obra que vincula a las partes , estima acreditada la existencia de un cumplimiento defectuoso, y al no acreditarse el importe de los daños y perjuicios aplica una reducción del 70% , estimando parcialmente la demandada y fijando la cuantía a abonar por el demandado de 4.227,67 euros .

Nadie ha cuestionado que entre las partes en litigio se concertó un contrato de obra en virtud del cual la empresa demandante se comprometía a realizar las obras de demolición y excavación de la vivienda de autos a cambio del precio que el demandado debía abonarle .

La entidad actora presentó la demanda que dio origen al presente litigio reclamando el pago del precio de la la factura acompañada con la demanda , ya que no se le había abonado . A esta pretensión opuso la parte demandada , que la factura no se debía y que existía un incumplimiento por demora en la obra atribuible a la parte actora por una deficiente excavación y por haber originado daños en la finca colindante . La sentencia como se ha dicho estima acreditada la deuda así como los incumplimientos de la actora , pero no la cuantía de los daños y perjuicios originados aplicando una reducción en un setenta por ciento . Y es frente a estos dos últimos pronunciamientos existencia de incumplimientos y aplicación de este tanto por ciento de reducción que se alza la parte apelante por una errónea valoración de la prueba practicada .

De las pruebas practicadas ha quedado acreditado que efectivamente , como sostenía la parte demandada ,existió en parte un deficiente cumplimiento del contrato de obra . Efectivamente de la declaración del Arquitecto Técnico de la obra Sr. Juan Ignacio y de la pericial de la parte demandada del perito Sr Benito no ofrece dudas de que efectivamente la apelante ejecutó la excavación indebidamente , no siguiendo las instrucciones del Arquitecto Técnico , el cual en el acto de la vista ha manifestado que fue él que directamente le dio al a la parte actora las órdenes de como debía ejecutarse. Asimismo , tanto de su declaración como de la pericial el Benito , ha quedado acreditado que ello comportó un retraso en la obra , concretado en dos semanas y en un encarecimiento de la obra al tenerse que hacer más catas . No ofreciendo duda de las pruebas practicadas que ha existido un incumplimiento contractual parcial o si se quiere defectuoso en la ejecución del contrato. De lo cual cabe concluir que esta Sala comparte los razonamientos y valoración probatoria de la Juez " a quo" , sin que sea admisible a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada de la prueba practicada que pretende imponer , frente a la imparcial y objetiva de aquélla , ya que es reiterada la jurisprudencia( SSTS de 21-9-91, 18-4-92,15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas ) según la cual , el Juzgador de instancia tiene en principio soberanía para la apreciación de la prueba , salvo que esta resulte ilógica , contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica , lo cual no acontece en el caso de autos .

No siendo discutida en esta alzada, como se ha referido anteriormente , ni la existencia de la relación contractual ni la existencia de la deuda y acreditado el incumplimiento defectuoso y aplicada en la sentencia la la excepción " non rite adimpleti contratus " , lo cual implica que el actor ha cumplido pero que lo ha hecho defectuosamente deberá analizarse la correcta aplicación de la misma .

De acuerdo con lo dispuesto en los Arts 1.101 y 1124 del Código Civil , para que pueda exigirse el cumplimiento de una obligación reciproca es necesario que el que exige tal cumplimiento haya cumplido la obligación que a él le corresponde , pero , y frente al motivo alegado , es necesario que para que el obligado pueda oponer la excepción de incumplimiento , éste debe ser esencial , pero no cuando se trata de un incumplimiento parcial o defectuosos , en cuyo caso no podrá alegarse la excepción de contrato no cumplido y sólo cabrá exigir el cumplimiento o la reducción de su obligación si esta es pecuniaria y , en su caso , la indemnización de daños y perjuicios . Y en el supuesto de autos , como hemos dicho solo se acreditada la existencia de un cumplimiento defectuoso de las obras contratadas , que supusieron un retraso de solo unas dos semanas , habiéndose ejecutado todas las contratadas , de tal modo que solo procedería en el caso de autos descontar del total adeudado el importe de los daños y perjuicios irrogados derivados de este incumplimiento defectuoso , que es lo que hace la sentencia de instancia .

Sentado lo anterior deberá señalarse que en materia de prueba en los casos de ejecución defectuosa , como el de autos , si el demandante corre con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona , es al demandado , en estos supuestos a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades de la prestación del actor y la prueba de la cuantificación de los mismos al amparo de lo dispuesto en el Art. 219 de la L.EC . .

Pues bien en el supuesto de autos , la parte demandada ha cumplido con la carga de probar la existencia de las deficiencias pero no ha acreditado el importe de los daños derivados de este defectuoso cumplimiento . Efectivamente , como recoge la sentencia de instancia la pericial de la parte demandada , no concreta cuales son exactamente estos perjuicios desde el aspecto pecuniario , así el mismo perito en el acto de la vista ya manifestó que su valoración era aproximada que no era exacta y ello llevo a que la sentencia de instancia correctamente no pudiera valorar la cuantía de estos daños por no haber quedado los mismos acreditados . Dicho lo cual , la Sala no comparte las conclusiones que la sentencia de instancia extrae de esta falta de prueba aplicando un tanto por ciento de reducción y ello , en primer lugar porque era a la parte demandada a quien incumbía su prueba y no habiéndolo hecho es de aplicación lo dispuesto en el Art. 219 de la L.EC . Efectivamente la parte demanda cifra en su contestación a la demanda estos daños y perjuicios en 17.250,25 euros , desglosados en 3.520,00 euros por dos semanas de retraso en la obra ; 7.115,20 euros por reparar completamente las incidencias del edificio vecino , sustituir pavimento afectado , repicar , yeso paredes , maya de refuerzo y 4.615,05 euros por solucionar humedades de los bajantes .

La sentencia de instancia , en cuanto a los daños derivados de la finca vecina , ya recoge que no esta legitimada la parte actora a reclamarlos en cuanto que no acredita el pago de los mismos y además debe añadirse que ni siquiera están concretados , ya que el mismo representante legal de la parte demandada, el Sr Gervasio , en el interrogatorio practicado al ser preguntado por el importe de los defectos de la finca vecina manifestó "que todavía estaban en ello " , sin embargo la Juez " a quo " aprecia respecto a los mismos una expectativa de daños que le conlleva a aplicar una reducción . Entiende la Sala que tal pronunciamiento debe ser revocado . Efectivamente , como hemos dicho era a la parte demandada a quien incumbía la carga de probar no solo los daños , que lo hizo sino también la cuantificación de los daños y perjuicios , o por lo menos la fijación de las bases para su cuantificación y esto es lo que no ha acreditado . Con lo cual la aplicación de esta reducción del 70% no puede ser acogida , máxime cuando la parte demandada no articulo pretensión alguna al respecto y ello en cuanto a la reclamación por los daños en la finca vecina a través de la correspondiente demanda reconvencional , de tal modo que la sentencia deberá ser revocada en este extremo , ya que además debe señalarse que en cuanto a los daños originados en la finca vecina , este tercero podría incluso reclamarlos directamente a la actora , ya que en en supuestos como el presente en que la promotora contrata a una empresa especializada para ejecutar una determinada obra , es esta la que también debe responder frente a este tercero directamente . y en consecuencia estimar íntegramente la demandada , pudiendo la parte demandada ejercitar en forma la correspondiente reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento defectuoso acreditado , ya que no hay que obviar que si bien la sentencia no infringe , como dice la parte apelante ,lo dispuesto en el Art. 406 de la L.EC . , en el sentido que la existencia de una demanda implícita en la contestación a la demanda le ha producido una indefensión al no haber podido proponer pruebas al respecto no defenderse de sus alegatos , debe señalarse que la alegación de la parte demandada de contrato cumplido defectuosamente solicitando la extinción de la deuda o su reducción en virtud del importe de los daños y perjuicios sufridos por este cumplimiento defectuoso , lo anterior no supone una reconvención implícita no permitida por la Ley sino una excepción que la parte demandada puede oponer frente a la reclamación de pago que de contrario se formule , pago que se fundamenta en la realización correcta de todos los trabajos facturados , y ello es aplicable en cuanto a la reclamación de los daños por el retraso de dos semanas atribuible a la actora , cuestión ésta que la demandada puede rebatir en el procedimiento sin necesidad de formular una demanda reconvencional , si bien sería más discutible en cuanto a la reclamación de los daños originados a un tercero , lo cual si hubiera requerido la formulación en forma de la correspondiente demanda reconvencional y acreditación por parte del actor reconvencional del pago que se reclamará Si bien a efectos del recurso es irrelevante ya que no se ha estimado acreditado , como se ha referido , por la demandada la cuantía de estos daños y perjuicios a los efectos de poder efectuar la correspondiente compensación de deudas , quedando en todo caso a salvo el derecho de la parte demandada para reclamarlos . Todo lo cual conlleva a la estimación parcial del recurso al estimarse acreditados los daños pero no su cuantificación y a la revocación parcial de la sentencia , acordando la estimación íntegra de la demandada y la condena del demandado a abonar la deuda íntegra acreditada de 14.092,26 euros .

CUARTO.- En materia de costas , al revocarse la sentencia y en su lugar estimarse la demandada las costas de primera instancia serán impuestas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 de la L.E.C . Y en cuanto a las costas de la apelación de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.2 de la L.EC . , al estimarse parcialmente el recurso no se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad EXCAVACIONS I TRANSPORTS ANDREU JUANALS S.L. contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2008 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Girona , en los autos de procedimiento ordinario nº 649/2008 , de los que este ROLLO dimana , debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma y debemos estimar la demanda íntegramente por la cantidad de 14.092,26 euros más los intereses que recoge la sentencia . Y en cuanto a las costas de primera instancia se impondrán a la parte demandada .

No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas en esta alzada .

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Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Isabel Soler Navarro , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.