Sentencia Civil Nº 127/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 172/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00127/2010

SENTENCIA Nº 127/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000172/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a 19 de Abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 433/2009, procedentes del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo 172/2010, en los que aparece como parte apelante D. Benita representado por el procurador D. ANA MARIA MARIN LARIOS, y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL PLUMA LARIOS, y como apelado D. Germán representado por el procurador D. BEATRIZ CELDRAN CARMONA, y asistido por el Letrado D. MANUEL VILLALON PLA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó se dicte en su día sentencia por la que se acuerde modificar las medidas acordadas en la Sentencia nº 299/04 dictada al amparo del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 511/04 y relativa a la pensión compensatoria, en el sentido de acordar la extinción de la pensión compensatoria otorgada a favor de Dña. Benita , todo ello con la consiguientes imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. CELDRAN CARMONA, en nombre y representación de DON Germán , frente a DOÑA Benita debo declarar extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de la citada demanda, en sentencia de divorcio de 19 de julio de 2004 , que mantuvo el convenio aprobado en sentencia de separación de 29 de abril de 2003 .

No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas."

TERCERO.- Ante aquella resolución se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo-. Conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se desestime la demanda.

Alega carecer de recursos ya que la segunda tienda también hubo de cerrarse por ser inviables económicamente.

El apelado opone que la apelante ha tenido capacidad económica consolidada en el tiempo, suficiente para afrontar el pago de dos alquileres, tres nóminas, tres seguros sociales y una asistenta - con lo que no puede negar que el desequilibrio económico ha desaparecido. El que haya cerrado las tiendas con motivo de la crisis, además de su participación en una empresa de inversiones inmobiliarias, no justifica que la presión compensatoria deba ser concebida como un seguro de vida.

Quinto-. Sin poderse dejar de reconocer la importancia de los cuantiosos gastos afrontados por la recurrente que detalla la apelada, debe tenerse presente también que aquélla contó con una importante ayuda económica proporcionada por subvenciones y crédito, con lo que no puede aceptarse sin más que la recurrente hubiere llegado en efecto a alcanzar una autonomía económica consolidada en el tiempo que hubiere venido a favorecer la superación del desequilibrio producido como consecuencia de la ruptura matrimonial. Lo cierto es que de la documental obrante en autos y de los propios hechos reconocidos por la partes puede constatarse que los ingresos producidos por los negocios emprendidos por la recurrente nunca llegaron a proporcionarle una auténtica mejoría económica consolidada en el tiempo. El solo hecho de la poca duración concedida a los referidos negocios más bien indican que en realidad se trató de un intento fallido de superación realizado en el ámbito comercial por la recurrente, que, como dice en su recurso, " ha consistido en intentar por todos los medios, en lugar de mantenerse en una actitud pasiva, obtener una independencia económica, pero no lo ha conseguido". Y el Tribunal entiende ante ello que penalizar tal intento - además de ser objetivamente injusto- vendría a producir el efecto perverso de constituirse en acicate y premio de quien, lejos de superar la circunstancias adversas que permitieron la constitución de la pensión compensatoria, permanezca en la holganza, la desidia y la comodidad que le proporcione el cobro de la pensión compensatoria.

La sentencia impugnada estima que la titular de la pensión compensatoria, desde el año 2006 alcanzó una posición económica autónoma hasta el punto, de permitirle la contratación de terceros a los que ha venido abonando cantidades similares al importe de la pensión establecida en su favor, cosa que es cierta. Sin embargo también debe tenerse presente que, poco o mucho, los negocios debieron producir algunos beneficios, aunque su importe real no se cuantifique ni en sentencia ni por las partes del recurso, y en cambio si se reconoce que se recibieron importantes ayudas económicas para favorecer el nacimiento de los mismos, con lo que la situación económica favorable de la empresaria no sólo fue efímera sino también sólo aparente.

Consecuentemente con todo lo anterior, unido a la circunstancia de que la pensión compensatoria se estableció en convenio regulador suscrito voluntariamente por ambos litigantes, sin sometimiento a condición ni limitación ninguna, es por lo que el Tribunal entiende que el recurso debe prosperar

Sexto-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación al 394 de la LEC. No obstante, en el presente caso en el que la cuestión debatida goza de una especial naturaleza además de una complejidad objetiva significativa, no procede hacerse expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por DOÑA Benita contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 433/2009 del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la resolución impugnada y absolver a la demandada de los pedimentos formulados contra ella, confirmándola en el resto, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional (Artículos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (arts. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente quedan advertidas de que, deberán acreditar al preparar el recurso haber constituido el depósito legal de 50 euros a que hace referencia la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/09 de 3 de Noviembre, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirá a tramite el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.