Sentencia Civil Nº 127/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 317/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-séptima

ROLLO Nº. 317/2009

JUICIO ORDINARIO NÚM. 40/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 46 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº.127/2010

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 40/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 46 de Barcelona, a instancia de TERRENYS BEGUDA ALTA, S.L., contra D. Damaso ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación de la demanda presentada por TERRENYS BEGUDA ALTA debo condenar y condeno a Damaso a elevar a público el contrato privado de 2 de noviembre de 2005, con advertencia de que, caso contrario, será el juzgador quien, en su nombre y a su cargo, otorgará la referida escritura.

Que, con estimación parcial de la demanda reconvencional presentada por Damaso , declaro que la cantidad de dinero entregada a la actora fue la de CIENTO CINCO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (105.217,32 euros), sin que haya lugar a la resolución del contrato privado antes referido.

Se imponen las costas de la demanda principal a Damaso , sin que proceda emitir especial pronunciamiento respecto de las causadas por la reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda dirigida por TERRENYS BEGUDA ALTA S.L. frente a Damaso y estima en parte la demanda reconvencional de este frente a aquella respecto a la cuantía entregada a la actora en virtud del contrato suscrito.

Perseguía la demandante la condena de la adversa a otorgar la escritura de compraventa en su calidad de parte compradora de la parcela objeto del contrato privado suscrito el 2 de noviembre de 2005 en los términos convenidos y el pago del importe del precio pendiente 250.982,66 euros con más sus intereses desde la interposición de la demanda.

El demandado se opuso alegando en primer lugar haber efectuado un primer pago al tiempo de la firma del contrato de 42.471,66 euros, sin recibir comprobante alguno. Lo pretende acreditar con el mail obrante al folio 207.

En segundo lugar niega que hubiera tenido conocimiento del interdicto de obra nueva formulado por AIGÜES TER LLOBREGAT y que afectaba a la parcela pendiente de entrega en virtud del contrato suscrito y que según el pacto quinto debía producirse a más tardar en marzo de 2007, sino hasta el 16 de octubre de 2007.

Argumenta que una cosa es que el Sr. Damaso se hubiera mostrado pasivo en el ejercicio de sus derechos como comprador y otra muy distinta que hubiera conocido las causas del retraso en la entrega, que las encontrara justificadas y que las hubiera consentido de modo alguno. Añade en consecuencia que no concurre supuesto de fuerza mayor que justificara el incumplimiento de la contraria, pues el interdicto mencionado era previsible y evitable por la actora como se desprende del contenido de la demanda interdictal. Y además años antes de la firma del contrato la actora sabía de la existencia de los derechos de servidumbres perpetuas de acueducto de paso de la Compañía de Aguas, por lo que el retraso en la entrega de la parcela urbanizada no se debe a fuerza mayor sino a una conducta imputable a la negligencia de la actora.

De este modo el 12 de diciembre de 2007 en legítimo ejercicio de su derecho según lo estipulado en el pacto tercero del contrato comunicó a la adversa su intención de resolver el contrato por el incumplimiento del plazo de entrega con devolución de las cantidades entregadas.

Y formula demanda reconvencional al objeto de que se declare válida la resolución contractual comunicada mediante acta notarial de 12 de diciembre de 2007 y se condene a la mercantil a la devolución de las cantidades entregadas siendo estos pagos de 62.745,66 euros reconocidos de contrario a los que hay que adicionar los 42.471,66 euros entregados a la firma del contrato sin recibir comprobante.

La entidad actora principal se opuso a la reconvención negando haber recibido esa cantidad de 42.471,66 euros y negando su incumplimiento. Argumenta de nuevo que no es creíble que el retraso en la entrega de 8 meses no se le hubiera comunicado.

El retraso coincide con el periodo en que las obras estuvieron paralizadas por orden judicial, la entidad vendedora no podía prever la interposición por un tercero de un interdicto de obra nueva pese a saber que existía una servidumbre inscrita. No hubo negligencia por parte de la vendedora. Y en cualquier caso ese retraso, amen de ser conocido y consentido por el comprador no constituye un incumplimiento esencial que frustre la expectativa del negocio para el comprador.

La sentencia dictada en primera instancia parte del retraso existente, considera que era culpable pero, valorando las circunstancias concurrentes en el caso de autos, afirma que este retraso fue tácitamente consentido por el demandado. En primer lugar porque era conocido pues la parcela no se entregó en la fecha convenida y además porque aunque es posible que el demandado no conociera la causa última de ese retraso tácitamente aceptaba y consentía pues al no actuar la resolución del contrato implícitamente optaba por su cumplimiento al conceder una prorroga al vendedor de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del contrato pese a que tenía la facultad de desvincularse, garantizada con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta mediante el aval suscrito con la entidad financiera Bancaja. Y dejó extinguir dicho aval que vencía en julio de 2007 sin pedir rescisión del contrato hasta que le fue requerido por la adversa el cumplimiento del contrato momento en que responde con el requerimiento notarial resolutorio de diciembre de 2007 en base a un cumplimiento tardío de la obligación de entrega.

Añade la sentencia recurrida que aún cuando se entendiera que el retraso no fuera consentido la facultad de resolver requiere un incumplimiento grave, sustancial, no simplemente accesorio o secundario que debe afectar algún elemento esencial del contrato y de tratarse de un incumplimiento parcial debe ser relevante o incluso tardío si el término era esencial siempre que se frustre la finalidad del contrato. Pero en el caso de autos no se advierte que el plazo de entrega se hubiera configurado como esencial para el cumplimiento del contrato y no se alcanza a ver porqué la entrega tardía de la parcela frustraba el interés del adquirente.

En cuanto a la cantidad efectivamente entregada por el comprador atendido el documento aportado por el comprador y consistente en el mail enviado por la vendedora suma un total de 105.217,32 euros, estimándose en parte la reconvención.

El recurso interpuesto por el Sr. Damaso denuncia error en la valoración de la prueba y en concreto niega que pueda entenderse acreditada una aceptación tácita del retraso.

En segundo lugar sostiene que aunque se afirmara que hubo una prorroga tácita la demanda no se puede estimar porque no se puede consentir lo que no se conoce con exactitud. Las partes pactaron expresamente que el incumplimiento del plazo de entrega sería causa de resolución. Y en este caso, añade, la entrega no se hizo en el plazo pactado y la vendedora no comunicó la causa del retraso por lo que la vendedora no cumplió con un requisito esencial y entra en juego la estipulación quinta del contrato.

SEGUNDO.- El contrato privado suscrito en noviembre de 2005 establece en su cláusula V que " una vez ejecutadas las obras de urbanización de la fase correspondiente a la parcela objeto de este contrato, que se estima estarán realizadas, salvo causa de fuerza mayor, en torno al mes de marzo de 2007, y obtenidos todos los permisos administrativos necesarios, la vendedora hará entrega de la parcela al comprador, siempre que éste hubiera cumplido con las obligaciones que en dicha fecha le sean exigibles.

Dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que será autorizada por el Notario de Barcelona D. Marco Antonio Alonso Hevia, de común acuerdo designado por las partes.

Si por causa imputable a la parte vendedora no se hubiese podido hacer entrega de la parcela en la fecha pactada, el comprador podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, y en tal caso conceder una prórroga al vendedor, o por resolver el presente contrato.

Si el comprador optase por conceder una prórroga, la parcela será entregada en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa y siempre que la parte compradora haya cumplido las obligaciones que le incumben".

En este caso objeto de valoración es un hecho probado que las obras no pudieron ejecutarse en su totalidad ni por ello entregarse en la fecha contractualmente prevista y que se hacía coincidir con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

De entrada cabe señalar que una lectura completa y conjunta de todo el clausulado permite concluir que el plazo de entrega fijado no era un elemento esencial del contrato. En la citada cláusula la fecha pactada de entrega y finalización de obras se sitúa " en torno al mes de marzo " y en idénticos términos se indica en el apartado II del contrato por lo que la Sala coincide con la valoración realizada en la resolución apelada sobre el particular, acorde con la jurisprudencia del TS en la que de forma reiterada se indica, así en la sentencia de fecha 4 de junio de 2007 "el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún ( Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.).

En cualquier caso del propio tenor de la cláusula resulta que las partes pactaron la posibilidad de que, llegado el plazo sin producirse la entrega, el comprador optara por conceder una prórroga al vendedor o bien ejercitar la acción de resolución lo que de un lado permite afirmar que la inexistencia de incumplimiento resolutorio vendría dada por la prorroga concedida por el comprador convalidando el cumplimiento tardío de la adversa y de otra apoya la tesis de no haberse configurado el plazo como elemento esencial en el contrato al permitir su conservación.

Por otra parte se comparte también con la sentencia recurrida el hecho de que la interposición del interdicto de obra nueva por parte de Aigües Ter LLobregat no puede ser considerado un caso de fuerza mayor. Antes de suscribir el contrato con el Sr. Damaso la vendedora conocía la existencia de esos derechos de servidumbre de acueducto de Aigües Ter Llobregat, propietaria de las tuberías de abastecimiento de agua potable que discurren dentro del Plan Parcial " Masia Bach" y en el que se incardina la parcela objeto de la compraventa de modo que, al redactar los contratos y estipular las cláusulas, en concreto la cláusula V , la vendedora debió o pudo tenerlo en cuenta de forma específica.

TERCERO.- Resta examinar si, de conformidad con lo estipulado en la cláusula quinta del contrato el comprador una vez llegada la fecha pactada ejercitó efectivamente esa facultad de opción y en concreto si concedió la prórroga al vendedor.

De lo documentado en autos resulta que se produjo una situación que afectaba de modo notable a la pretensión del comprador de disponer de la parcela en el plazo previsto, hecho éste con trascendencia a los efectos resolutorios que contempla el artículo 1124 CC en relación con el 1152 CC y con adecuado reflejo contractual en el pacto V.

Además la circunstancia que lo generó era de suficiente entidad como para que la promotora ofreciera una completa información y explicación, que permitiera al adquirente poder consentir sobre la prórroga que el contrato contempla como una opción para el comprador en el caso de que el vendedor no pudiera hacer la entrega de la parcela en la fecha pactada.

Es cierto que durante los meses que median entre marzo de 2007 a octubre de 2007 no consta comunicación formal dirigida al comprador para negociar al amparo de la cláusula V del contrato la situación existente, pero tampoco existe comunicación formal resolutoria por parte del comprador hasta la remitida en diciembre de 2007, esto es ocho meses después de la fecha pactada en el contrato. Sin embargo durante este periodo de tiempo no hubo silencio por ninguna de las dos partes constando acreditadas conversaciones telefónicas durante estos meses.

Ha resultado probado que el Sr. Damaso conocía la paralización de las obras y consecuentemente que se generaría un retraso en la escrituración. Así lo admite al declarar en el acto de la vista indicando que habló por teléfono en numerosas ocasiones con la Srta. Marina y con el Sr. Carlos Daniel de lo que se desprende que incluso pudo desplazarse hasta las parcelas verificando la situación de las obras y su paralización como hecho evidente lo que hace verosímil y razonable concluir su conocimiento de la causa concreta del retraso y su posible alcance.

En este sentido cabe entender por el propio comportamiento del Sr. Damaso que recibió suficiente información de la parte adversa sobre la situación existente como para poder ejercitar la opción prevista en el contrato.

La propia declaración del comprador efectuada en el acto de la vista valorada de forma conjunta con lo declarado por el comercial Don. Carlos Daniel conforma prueba suficiente para considerar en el marco de la relación contractual que el vendedor no ocultó al comprador la información de la que disponía y estaba a su alcance de modo que aquel pudo ejercitar válidamente el derecho de opción que el contrato contempla y así lo hizo. Y en coherencia con esa opción no ejecutó el aval pese a que éste finía en julio de 2007.

Así y sobre este punto el Sr. Damaso declara que una vez sobrepasada la fecha de entrega pactada habla con el comercial y de lo que manifiesta se desprende que era conocedor del retraso y de la causa concreta que lo motivaba y también que aceptaba prorrogar el plazo pactado. Concretamente señala que "Llegó la fecha de marzo y se quedó ahí yo hablaba con Marina que se demoraba la entrega bueno lo típico uno o dos meses o tal hablé con Carlos Daniel y me dijo en julio, de julio me dijo en octubre me dijeron que dos o tres meses y la cosa se iba demorando (...).Me dicen junio me espero a junio y no se firma, luego septiembre y tampoco se firma y al final me cansé. Yo opté por no ejecutar el aval, yo fui de buena fe, Don. Carlos Daniel me dijo no te preocupes que ya la venderemos yo tenía una cantidad dada en metálico. Yo sabía que había un aval y no lo ejecuté porque había una parte que no me acababan de reconocer.(....) Cuando vi que los plazos no se cumplían yo fui antes del verano a ver a Carlos Daniel para rescindir. Él me dijo que no me preocupara que se vendería la parcela a otra persona".

En definitiva, de su propia declaración se desprende que pese al retraso el comprador consideró que ello no afectaba a su interés contractual en términos sustanciales y que la operación inmobiliaria seguía siendo atractiva por lo que no pretendió su resolución optando por conservar el contrato. Concedida pues la prórroga por el comprador y actuada la cláusula controvertida en toda su extensión no cabe posteriormente y de forma extemporánea una nueva opción. Esta posición, mantenida por el comprador a partir de septiembre de 2007 y defendida tras ser requerido para cumplir el contrato, deriva de la posibilidad surgida posteriormente bien de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio, bien por no haber visto colmadas sus iniciales expectativas en éste, lo que resulta en este momento contractual irrelevante puesto que ahora debe estarse a lo previsto en el último párrafo del pacto V del contrato sobre lo que ninguna controversia se ha generado en autos.

Consecuentemente no puede predicarse incumplimiento de las obligaciones contractuales de la vendedora. En definitiva y por lo expuesto no hay argumentos suficientes a criterio de esta Sala para acoger los motivos de recurso expuestos por el Sr. Damaso lo que comporta la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas al apelante conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Damaso contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona , en autos de juicio ordinario núm. 40/2008 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.