Sentencia Civil Nº 127/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 428/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00127/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7006288 /2009

RECURSO DE APELACION 428 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 860 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

De: TRANSLEAL Y ROMERO, S.L.

Procurador: ELENA GALÁN PADILLA

Contra: NACIONAL 10 HORAS, S.L.

Procurador: Mª CONCEPCIÓN LÓPEZ GARCÍA

Ponente: ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 127

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid a quince de marzo de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al

margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 860/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 37 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-impugnante, NACIONAL 10 HORAS, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª CONCEPCIÓN LÓPEZ GARCÍA, y de otra, como demandado-apelante, TRANSLEAL Y ROMERO, S.L., representada por la Procuradora Dª ELENA GALÁN PADILLA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 14 de Octubre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" 1º/ Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta en nombre y representación de NACIONAL 10 HORAS, S.L. contra TRANS LEAL Y ROMERO, S.L. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES CON CINCUENTA Y NUEVE EUROS (78.273,59 EUROS) e intereses legales de la citada cantidad desde la interpelación judicial hasta su completo pago, así como a no vender servicios de competidores con el mismo objeto de la franquicia objeto de la litis durante el plazo de dos años desde la fecha de la extinción del contrato, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

2º/ Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la demandada reconviniente TRANS LEAL Y ROMERO, S.L. debo absolver y absuelvo de la misma a la actora reconvenida NACIONAL 10 HORAS, S.L., con imposición de costas a la reconviniente.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención, en base -de forma resumida- a que los contratos existentes entre las entidades litigantes habían quedado resueltos de pleno derecho de forma extrajudicial, y a que se habían acreditado parcialmente las deudas que la demandada mantenía con la actora, pero no así los daños y perjuicios ni la competencia desleal; mientras que la reconvención era desestimada por no haberse acreditado los pactos en virtud de los cuales se reclamaba, ni proceder la indemnización de daños y perjuicios habida cuenta de que la reconviniente había incurrido también en algunos incumplimientos.

Frente a dicha resolución, la demandada TRANSLEAL Y ROMERO S.L. formula recurso de apelación en el que expone como motivos de impugnación los siguientes: 1) Indebida desestimación de la excepción de prescripción por inaplicación del artículo 951 del Código de Comercio y de la jurisprudencia que lo interpreta en casos similares; 2) Incorrecta e incongruente valoración del informe pericial presentado por la parte demandada en lo relativo a la deuda subsistente con la actora; 3) Indebida desatención a los incumplimientos contractuales alegados por la demandada y acreditados a través de la prueba documental y de la testifical; 4) Indebida desestimación de la reconvención al haber quedado acreditados tanto el derecho al descuento del 20 % de los arrastres, como la procedencia de la devolución de lo pagado por canon de entrada y canon de tecnología por incumplimiento de los correspondientes compromisos, así como la procedencia del pago de la incidencias no abonadas, y el lucro cesante acreditado a través de las pruebas testificales.

Por su lado, la parte actora NACIONAL 10 HORAS (HALCOURIER) también impugna la sentencia alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba respecto de la liquidación de las facturas pendientes, al haber descontado la juzgadora 19.085,92 euros que ya habían sido descontados en la demanda; y 2) Error en la valoración de la prueba respecto de los daños y perjuicios, derivados de la competencia desleal llevada a cabo a través de la colaboración con ENVIALIA, y que han sido probados a través del informe contable aportado con la demanda y del informe pericial elaborado por don Florian estimándose aquellos en la cantidad de 435.690.41 euros.

SEGUNDO. Recurso de la parte demandada por la estimación de la demanda.

Sobre la excepción de prescripción. Este motivo tiene relación con el tipo de acción que se está ejercitando. Y lo primero que salta en la vista en la demanda es una acción de resolución de contrato (un contrato de franquicia y otro contrato de transporte) y en conexión con ella una acción de reclamación de cantidad por facturas impagadas y por daños y perjuicios, así como por penalización pactada en el contrato de franquicia. Sin embargo, el artículo 951 del Código de Comercio que la parte invoca para sustentar su tesis de la prescripción establece

"Las acciones relativas al cobro de portes, fletes, gastos a ellos inherentes y de la contribución de averías comunes, prescribirán a los seis meses de entregar los efectos que los adeudaron."

Y como bien dice la sentencia de instancia dicho precepto no es aplicable al supuesto de autos porque no se hace en él ninguna reclamación por el concepto de portes o fletes. Y ciertamente la actora no es la porteadora de mercancías o efectos de la demandada, ni viceversa. Ambas, la actora y la demandada, se dedican a llevar a cabo el transporte de los envíos que otros les encargan. Y las cantidades que se abonan o se reclaman entre ellas mismas derivan de la urdimbre de derechos y obligaciones que ambas se han atribuido o reconocido dentro del contexto del contrato de franquicia o de transporte. Estamos, pues, ante deudas por servicios realizados o por infraestructuras puestas a disposición, pero no ante deudas por realización de un porte concreto. No se puede confundir la acción que tanto la actora como la demandada puedan tener contra los "clientes" que les han encargado la realización de un determinado envío o transporte, y la acción que entre ellas pueda haber para el cumplimiento del contrato de franquicia, del que también dimanaban derechos y obligaciones económicos. La realidad jurídica permite discernir y distinguir perfectamente entre el ámbito jurídico del transporte (integrado por las relaciones entre la franquiciada y el cliente) y el ámbito jurídico de la franquicia (integrada por las relaciones entre la franquiciadora y la franquiciada). Esa distinción la ha hecho también el Tribunal Supremo en STS Sala 1ª de 22 mayo 1987 al considerar que no era aplicable la prescripción propia de las acciones de porte o flete a las acciones derivadas de un contrato de comisión:

"manteniendo la combatida calificación del contrato como de comisión mercantil; y puesto que las cantidades reclamadas tienen su causa en este contrato, no puede ser de aplicación la pretendida prescripción establecida en el artículo 951 del Código de Comercio EDL 1885/1 , destinado a regular las relaciones entre el armador o porteador y el cargador o fletador, pero en ningún caso respecto a las acciones derivadas del artículo 278 del Código de Comercio EDL 1885/1 ; no procediendo tampoco la alegada infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 15 de enero de 1902 y 12 de octubre de 1970 , pues en cualquier caso lo aquí discutido de la inaplicación del artículo 951 del Código de Comercio EDL 1885/1 , siendo indiferente que fuera en su caso aplicable el artículo 1967 1 .º o el artículo 1964 ambos del Código Civil EDL 1889/1 ; problema que se plantea en las sentencias citadas, y que no afecta a esta litis, pues ninguno de tales plazos prescriptivos se ha cumplido".

Por ello es inaplicable al caso el artículo 951 del Código de Comercio . Y el motivo debe ser desestimado.

Sobre la valoración del informe pericial. Sostiene aquí la parte apelante que la sentencia pasa por alto el informe pericial emitido por el perito don Nicolas , informe en el que se pone en duda la corrección del importe reclamado de adverso, al considerarlo erróneo en atención al monto total de las facturas reclamadas, informe que fue ratificado por el perito y argumentado en su defensa con toda corrección y eficacia, y según dicho informe las facturas reclamadas ascienden a un importe total de 55.526 euros y no el de 78.273,59 que señala la sentencia recurrida. Sin embargo, si se contrasta el referido informe (folios 700 y ss de las actuaciones) con el fundamento cuarto de la sentencia, se puede apreciar que la juzgadora de instancia tiene en cuenta dicho informe y lo valora como un reconocimiento de deuda por parte de la demandada de al menos 55.526 euros, admitiendo incluso el descuento de los 19.085,92 euros (18.231,16 + 854,76) a que se refiere el mentado informe. Lo que ocurre es que luego sigue la sentencia valorando otros medios probatorios y concluye con que, a su juicio, el importe de la deuda debe quedar fijado en 78.273,59 euros. Pero no existe en esta parte de la motivación de la sentencia incongruencia alguna ni valoración errónea de la prueba del perito, que, además de ser valorada según los criterios de la sana crítica (art. 348 LEC ) es contrastada con otros medios probatorios también aportados. Por lo que este motivo de recurso debe ser también desestimado.

Sobre la excepción de contrato no cumplido. En este motivo de recuso alega la parte apelante que la sentencia de instancia no ha hecho referencia alguna a la excepción de contrato no cumplido alegada en la contestación a la demanda, cuya formulación tenía por objeto justificar el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales debido a que la actora había incumplido antes las suyas. Pasando a continuación a explicar cómo ha quedado probado el incumplimiento de los distintos compromisos asumidos por la actora. Sin embargo, de la lectura de la sentencia se ve que la juzgadora de instancia sí ha tenido en cuenta el comportamiento de una y otra parte contratantes en vistas a valorar la prosperabilidad o no de la demanda, y de la reconvención. Se puede apreciar en el contraste con cada una de las alegaciones que se hacen en el recurso.

En relación con la cartera de clientes. Ya en su contestación a la demanda, la parte demandada se refería a la existencia de una importante cartera de clientes como una referencia verbal del Sr. Jose Enrique (de la actora) anterior al otorgamiento del contrato de franquicia. Es decir, desde el inicio estaba reconocimiento la demandada que no existía pacto escrito al respecto ni fue reflejado como tal en el contrato de franquicia. El contrato solo hace referencia (pág. 14) al derecho del franquiciado a la utilización de la imagen y la marca del franquiciador. Lo que de por sí comporta que, de existir una cartera de clientes, la franquiciada serviría de reclamo para su atención. Así se deriva también del hecho de que el contrato comportase el otorgamiento de una exclusiva a la demandada para operar en el territorio asignado. Por ello, frente a esta serie de datos, no se puede esgrimir como medio de prueba la testifical de doña Sabina , de cuyas declaraciones la apelante entresaca una mera referencia a conversaciones (que no compromisos) previos a la firma del contrato, y sin ningún otro respaldo.

En relación con la cesión del know-how. En este motivo de recurso (así como en el relativo a incumplimiento por canon de tecnología), al igual que hiciera en la contestación a la demanda, la demandada sostiene que la parte actora no cumplió con su compromiso de cesión del know-how, de asistencia técnica y de formación, como lo acreditan los documentos 5-10 de la contestación a la demanda así como las testificales de doña Sabina , don Benjamín y don Evaristo .- Para el enjuiciamiento de este aspecto del recurso conviene fijarse previamente en el contenido de ese pacto. Según la Estipulación Cuarta del Contrato de Franquicia "el FRANQUICIADOR concede al FRANQUICIADO, que acepta una franquicia sobre el transporte urgente (provincial, regional, nacional e internacional) y la mensajería local, los métodos propios, establecido en el Sistema de Gestión: (Manual Operativo), Manual de Pueblos, el Manual de Identidad Corporativa, y aplicaciones informáticas, propios que constituyen el "KNOW-HOW" del Franquiciador". Y añade luego que, "A tal fin, el FRANQUICIADOR autoriza al FRANQUICIADO a: - Utilizar los conocimientos reflejados en los manuales del FRANQUICIADOR.- Hacer uso también del asesoramiento comercial y técnico que le prestará el FRANQUICIADOR al FRANQUICIADO. El FRANQUICIADOR cuenta con una línea HOT LINE, para que los franquiciados puedan realizar cualquier consulta sobre sistemas de información las 24 horas. Igualmente existe una línea de apoyo al franquiciado para que realicen cualquier tipo de consulta sobre la operativa de HALCOURIER (línea 902)." Se conceden, pues, en el contrato los métodos propios del sistema de gestión de la franquiciadora (manuales y aplicaciones informáticas), así como se le ofrece asesoramiento comercial y una línea caliente de información. En el recurso, sin embargo, no se hace una referencia precisa a cuál de estos contenidos se ciñe el incumplimiento de la actora. Se dice de forma genérica que no prestó asesoramiento ni comercial, ni técnico, ni informático, y que todo se redujo a un manual operativo y un programa informático, para cuya instalación tuvo que contratar a un informático. Y en ese ambiente de generalidad se mueven también los documentos en los que intenta apoyar la prueba (documentos 6 a 10 de la contestación) que son una especie de carta pro forma, de idéntico contenido, que ha sido pasada a la firma con ocasión del proceso (están datadas en septiembre de 2007) a quienes dicen haber sido también franquiciados de HALCOURIER, pero que nada acreditan de los posibles incumplimientos en relación con Trans Leal. Asimismo la carta dirigida a don Melchor , en marzo de 2003 (es decir, poco meses después de firmar el contrato, que se mantendría hasta 2007), presenta una serie de quejas sobre problemas del inicio de las relaciones comerciales (que sería ilógico hubiera permanecido durante cuatro años más, hasta 2007 en que se resolvió el contrato, sin una denuncia formal de la franquiciada) y que, respecto del know-how sólo dice que "el programa informático tiene muchas carencias, y hace complicado y lento el control". Pero esto no deja de ser una valoración subjetiva de la parte, que no aparece corroborada por un análisis técnico o informe de perito que dictaminase si el programa informático ofrecido servía o no a la finalidad pactada. Y, por otro lado, la testifical de doña Sabina presenta una clara contradicción con esa afirmación, puesto que ésta dijo que la actora no les había proporcionado los programas informáticos (cuando se le exhibió el documento nº 5 de la contestación a la demanda), Por otro lado, las manifestaciones del testigo Sr. Benjamín , ante la pregunta de si le constaba que la actora hubiera compartido los programas informáticos con la demandada, son ambiguas puesto que contesta que "no le consta", y sin embargo la propia demandada reconoció que disponía de aquel programa informático. En cuanto al otro testigo, el Sr. Evaristo , respondió a preguntas relacionadas con su experiencia con Halcourier, pero nada con el desarrollo del contrato entre la actora y la

demandada. Por el contrario, la actora ha acreditado (documentos 10 y 11 de la contestación a la reconvención) que se impartieron al menos dos cursos para poner a los franquiciados al tanto del sistema informático HALSIYSTEM (tanto en el módulo de facturación como en el módulo de oficinas), a los que asistió personal de la demandada. Por tanto, no se puede considerar probado incumplimiento puntual alguno de la actora en la cesión del know-how.

Sobre incumplimiento de descuentos pactados. En este motivo de recurso la parte apelante parece no tener en cuenta la respuesta que ya dio la juez de instancia en la sentencia en relación con los descuentos tanto por grandes cuentas como del 20 por ciento de los arrastres. Allí se le dijo que no podía intentar apoyar su pretensión en las conversaciones o en los correos electrónicos intercambiados entre las partes. Y ciertamente una obligación -en este caso de aplicación de determinados descuentos- sólo puede provenir o de la ley o de un contrato o pacto. Si no está acreditado el pacto, aquella obligación no puede derivarse de simples conversaciones o comunicaciones preparatorias, pero que no cuajaron en un compromiso concreto. La base fundamental de la demanda es el contrato de franquicia, y a lo que hay que atenerse es a los pactos concretos reflejados en el mismo y firmados por las partes.

Sobre incumplimientos de formación y asesoramiento. Se puede repetir aquí lo ya indicado al examinar el punto relativo al know-how: los documentos aportado ( de otros franquiciados) y las declaraciones de la hija del representante legal de la franquiciada, así como del testigo Sr. Evaristo , no ofrecen apoyatura probatoria suficiente para acreditar un incumplimiento relevante del compromiso de formación y asesoramiento a que se refiere el contrato de franquicia suscrito entre las ahora litigantes. Y por el contrario la parte actora ha acreditado documentalmente haber impartido cursos de actualización informática, como antes se ha visto.

Sobre incumplimientos en la intermediación de quejas de clientes y pesaje. De nuevo nos encontramos aquí con la imprecisión en la determinación de lo que ha sido realmente alegado y luego probado. No hubo ni en la contestación a la demanda ni ahora en el recurso una referencia precisa a las quejas, fundamentalmente por pesaje, citando por ejemplo cliente, fecha, tipo de envío, modo de pesaje, diferencia, coste ...etc. Podría darse por admitido que había problemas con el pesaje. Si como declaró en el juicio la Sra. Sabina , se realizaban al año entre 5.000 y 7.000 envíos, hubiera sido necesario al menos concretar en qué numero hubo quejas o diferencias de pesaje, y ofrecer la forma de contrastarlo y acreditarlo, para poder concluir si el incumplimiento fue general en todo el contrato, o fue irrelevante al referirse solo a envíos concretos y mínimos. Por todo lo cual, hay que concluir que -de la misma forma que refleja la sentencia de primera instancia- no se ha acreditado tampoco en el recurso el incumplimiento del contrato por parte de Halcourier, y la demandada no puede, por tanto, justificar sus incumplimientos con el incumplimiento (no probado) de la otra contratante. Lo que determina que este motivo de recurso deba ser también desestimado.

TERCERO. Recurso de la parte demandada por la desestimación de la reconvención.

En otra parte del recurso, la parte demandada impugna la sentencia por la desestimación de la demanda reconvencional, en concreto las pretensiones relacionadas con el descuento del 20 % sobre los arrastres, la devolución de los cánones, las incidencias no abonadas y el lucro cesante.

Respecto de la primera de las pretensiones, la de la no realización de un descuento del 20 por ciento en los arrastres, ya ha sido examinada anteriormente y se ha concluído que la juzgadora de instancia no incurrió en error en la valoración de la prueba, ya que ni los documentos alegados por la demandada (correos electrónicos) ni las pruebas personales (testifical de los Sres. Melchor y Benjamín ) ofrecen una apoyatura probatoria suficiente para entender acreditado un pacto de esa importancia y extensión, que -según se decía en la contestación a la demanda- debía haberse hecho efectivo a partir del 1 de julio de 2003, lo que hace aún menos creíble que un compromiso de esa índole no se hubiera hecho efectivo -ni hubiese sido reclamado- durante los más de cuatro años que duró la relación contractual. Además de que tratándose de cánones que fueron abonados inicialmente o en pagos sucesivos sin oposición de reparo alguno, no es coherente - como ya señaló la juzgadora de instancia- que se venga a reclamar ahora por unos incumplimientos que -de ser ciertos- serían anteriores o coetáneos a aquellos pagos.

La devolución de lo abonado en concepto de canon de entrada y de canon de tecnología lo vincula la apelante a la alegación de que la demandante no ha cumplido los compromisos asumidos en el contrato (información, asistencia informática, curso de formación...). También en este punto ya hemos dicho anteriormente que del resultado de la prueba no queda acreditado ese incumplimiento, sino que más bien hay datos probatorios que ponen de manifiesto que la franquiciadora puso a disposición de la demandada su programa informático e incluso proporcionó a ésta al menos dos cursos de formación sobre el mismo.

En cuanto a la pretensión de pago de incidencias no abonadas, nada se dice en el recurso respecto de la valoración de las mismas en la sentencia de instancia, siendo así que la juzgadora de instancia entendió que dichas incidencias se encontraban perfectamente abonadas con las facturas de abono aportadas con la demanda principal (docs. 54 a 68). Ahora en el recurso sólo se menta las relativas a siniestros, que ascienden a 9.712,07 euros y que quedan reflejadas, según la demanda reconvencional, en los documentos 476 a 524 adjuntados a la misma. Pero ni en la demanda reconvencional (escueto Hecho Tercero), ni ahora en el recurso ha ofrecido la franquiciada datos precisos sobre la existencia de esos siniestros y sobre la exigibilidad de su importe. Y eso que la parte actora (reconvenida) le opuso al contestar a la reconvención que dos de esos siniestros habían sido abonados (doc. 13 y 14 de la demanda, consistentes en abonos) y los restantes no habían sido acreditados. Lo que entraría dentro de las exigencias contractuales para poder hacer efectivo, en su caso, el contrato de seguro suscrito -según consta en el Anexo VII del contrato de franquicia-. No se le ha ofrecido, pues, a este tribunal dato fáctico alguno que permita concluir que la sentencia de instancia incurrió en error al desestimar esta pretensión concreta.

Finalmente, y en lo que respecta al lucro cesante por pérdida de clientela (que la apelante cifra en 73.343,42 euros), se dice en el recurso que quedó acreditada mediante las testificales de don Melchor , de doña Sabina y don Benjamín . Sin embargo, además de que no se puede asentar la necesaria prueba sobre manifestaciones de tipo general como las que hacen los testigos, se trata de una reclamación insuficientemente fundamentada, porque el principal documento que presenta en apoyo de esa pretensión es el doc. 525 (elaborado por la propia encargada de la contabilidad de la empresa) y encierra en sí mismo una evidente contradicción al referirse a clientes perdidos y sin embargo basar el cálculo del lucro cesante sobre la factura de cada uno de esos clientes durante los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. Cuando la relación contractual fue resuelta precisamente en el año 2007, no siendo posible, por tanto, que antes se hubiera producido pérdida de clientela. Lo que hace que surja el interrogante de cuándo se han perdido esos clientes. Ni tampoco se explica -en el caso de que fuera cierta la pérdida- cuál fue la causa real imputable a Halcourier para esa huída hacia otras empresas de envíos. Pues la indemnización por daños y perjuicios exige como requisito esencial acreditar el hecho que refleje el incumplimiento de la otra parte. Finalmente hay que decir que, como se indica en la sentencia de instancia, no puede pedir indemnización por lucro cesante quien antes ha incumplido con la otra parte contratante.

En definitiva, no hay en el recurso dato o argumento suficiente para concluir que la juzgadora de instancia incurrió en error al valorar la prueba y desestimar la demanda reconvencional. Por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en este punto.

CUARTO. Recurso de la parte actora por la desestimación parcial de la demanda y la denegación de indemnización por lucro cesante.

La discutida cantidad de 19.085,92 euros que -ante la contestación a la demanda por la franquiciada- la sentencia de instancia descuenta de la cantidad principal reclamada en la demanda, hay que decir, que examinada nuevamente por este tribunal de segunda instancia la documental aportada, observamos que ha existido un error o confusión en la sentencia al considerar como no probada el abono de dicha cantidad.

En la demanda (folio 12 de las actuaciones) se recogen como facturas que debía abonar la demandada a la actora las reflejadas en los documentos 131 y 132 adjuntados con la demanda. Y esa cantidad es descontada (en la misma página, más abajo en el cuadro "resumen de las tablas anteriores") para llegar a la deuda final de 97.359,51 euros. Lo cual es reflejo de lo que había observado el Auditor don Celestino en el Informe adjuntado con la demanda (folio 247), donde aparece desglosada esa cantidad (19.085,92 euros) en dos cantidades diferentes (18.231,16 euros y 854,76 euros) en el cuadro que figura en dicha página en la líneas segunda y decimoquinta. Y esta valoración debe prevalecer sobre la indicación que hace el informe de don Nicolas que se refiere a ella simplemente con la expresión "ajustes movimientos en pericial no localizado el pago". Por ello no procedía volver a descontar dicha cantidad, y en este sentido hay que admitir el motivo de recurso primero, y corregir y modificar la sentencia en ese aspecto, dejando el principal de la deuda reclamada en 97.359,51 euros.

En el segundo motivo de recurso afirma la parte actora apelante que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba relativa a la indemnización de daños y perjuicios solicitada en la demanda y que se cifraba en 435.690,41 euros.

En la demanda se señalaba como causa o raíz de los daños y perjuicios el descenso de la facturación por parte de Trans Leal por la derivación de envíos a través de otras empresas de transporte, en concreto la empresa ENVIALIA de Sevilla. Y se ofrecía como base probatoria un informe de una empresa de detectives (MIRA), un informe contable de la propia actora y un informe pericial de don Florian .

En la sentencia apelada la juzgadora de instancia no encontró en ello prueba suficiente ni para apreciar una actividad de competencia desleal por parte de la franquiciada demandada ni para apreciar la existencia de daños y perjuicios.

Examinados nuevamente por este tribunal de segunda instancia aquellos medios probatorios, consideramos que no se puede llegar a la apreciación de un comportamiento calificable como de competencia desleal el simple hecho de que una empresa de detectives acuda a las instalaciones de la franquiciada a entregar un envío con destino Sevilla y que el destinatario reciba ese envío en un sobre de plástico de la empresa Envialia y un justificante de entrega de la misma empresa, en el que -además- consta que la agencia es Transportes Leal y Romero SLL. Un comportamiento (que es el término que utiliza la Ley de Competencia Desleal, art. 5 ) supone la repetición de actos, la reiteración de un modo de proceder, que permite considerar que una persona mantiene un propósito permanente de hacer las cosas de una determinada manera. En el presente caso, se ofrece un simple hecho de actuación última a través de una empresa no integrada en la red de Halcourier. Pero ello es insuficiente tanto para derivar de ahí un comportamiento desleal, como para tratar de asentar en ese hecho la presunción de que siempre era ese el proceder de la franquiciada. No dice bien con la lógica que sobre un acto aislado, como el que describe el informe de los detectives, se pueda construir un perjuicio que se cifra en 435.690,41 euros. Por otro lado, si se examina la Estipulación Tercera del contrato de franquicia (folio 33) de las actuaciones, se podrá comprobar que en ella se describen varias posibles conductas constitutivas de competencia desleal; sin que entre ellas figura como tal la de acudir en un determinado momento al apoyo de una tercera empresa para culminar un transporte concreto en una zona concreta.

Por lo que se refiere a la cuantificación de esos supuestos daños y perjuicios, la actora apelante trata de apoyarse en el informe realizado por el economista don Florian (f. 1673 y ss de las actuaciones). Pero dicho informe se manifiesta claramente insuficiente para probar el hecho de los daños y perjuicios derivados de la posible competencia desleal. En primer lugar porque parte de la idea de que el descenso en las cifras de negocio es fruto de la competencia desleal de la franquiciada. Así dice en un apartado de la página 4 del informe:

"De un tiempo a esta parte, el franquiciador tiene evidencias de que el "Franquiciado" ha roto la exclusividad del contrato al que hemos hecho referencia anteriormente haciendo uso de proveedores distintos al franquiciador y al resto de franquiciados de la red".

Se trata de una mera sospecha, o de una impresión puramente subjetiva, porque -como ya hemos visto anteriormente- un simple envío a través de una empresa distinta no puede ser considerado como un comportamiento de competencia desleal. Luego la base causal del informe es insuficiente, por no decir inexistente.

Por otro lado, el análisis de la contabilidad de la actora lo que viene a reflejar es el hecho de que, a partir de abril de 2006, se observa un descenso acusado y progresivo de las "salidas" en relación con los años anteriores. Pero habría hecho falta conocer si ese descenso tenía como correlativo un aumento de facturación en la contabilidad de la demanda por contratación con terceras empresas, que pudiese llevar a la conclusión de que la pérdida alegada por la actora tenía su causa (y su reflejo) en la competencia desleal de la demandada. Carecemos, pues, de ese dato y eso impide apreciar la existencia de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, como así lo apreció correctamente la juzgadora de instancia.

Por ello el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO. Costas procesales.

Por la estimación parcial del recurso de la actora no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Mientras que la demandada apelante debe abonar las costas causadas con su recurso que ha sido desestimado.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por TRANSLEAL Y ROMERO, S.L. y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por NACIONAL 10 HORAS, S.L. frente a TRANSLEAL Y ROMERO, S.L. contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 37 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de fijar en NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (97.359,51 euros) la cantidad que la demandada debe abonar a la demandante, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Y con imposición a la demandada apelante de las costas procesales de esta segunda instancia causadas con su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a