Sentencia Civil Nº 127/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 597/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 127

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACION Nº 597/09

JUICIO Nº 1257/07

En la ciudad de Málaga, a once de marzo de dos mil diez.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1257/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Alejandro Ignacio Salvador Torres, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de febrero de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Alejandro Ignacio Salvador Torres y asistida del Letrado D. Francisco Javier Jiménez Mayorga, contra D. Gervasio y Dña. Coro , representados por el Procurador D. Fernando Marqués Merelo y asistidos de la Letrada Dña. Julia Soria Montañés:

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos en su contra realizados.

2) DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandante al pago de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de marzo de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Torremolinos, se alza la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 mostrando su disconformidad en los siguientes extremos:

1º.- La sentencia declara que por la demandada se contesta estar amparada la colocación del aire acondicionado en el hecho de existir otros instalados por vecinos del mismo edificio en otra cubierta del inmueble; sin embargo, entiende que no se puede considera legítima la colocación de un aparato de aire acondicionado en una cubierta de las características de aquélla en que se encuentra el aire acondicionado del demandado, para cuya acreditación se remite a las fotografías aportados con los nº 2 a 7, amparando la misma en la existencia de aires colocados en otras cubiertas del edificio que en nada tienen que ver con las características de aquella cubierta donde se prohíbe expresamente su colocación.

En definitiva, estima que no cabe esgrimir discriminación cuando se trata de establecer una igualdad (que en nada es igual según cabe acreditar con la simple visualización de las fotos), dentro de la ilegalidad.

2º.- Se reitera la falta de idoneidad entre el lugar en el que se consiente la colocación de aparatos a que se hace mención, con aquél situado en lugar, donde legítimamente la comunidad pretende la colocación de los mismos o utilización privativa por ningún comunero, todo ello en el ámbito de su legítimo derecho a decidir, sin más ánimo que el de mantener dicha terraza en las condiciones de uso que tienen desde su origen sin injerencia del ningún tipo más que el consentimiento de tender la ropa los comuneros.

SEGUNDO.- Es cierto que no existe una jurisprudencia unánime en relación con la colocación de aparatos de aire acondicionado en los elementos comunitarios. Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995 se denegó la posibilidad de instalar tales aparatos sin el consentimiento comunitario mientras que en la de 17 de abril de 1.998 se decía que " En cuanto a los aparatos de aire acondicionado hay que señalar que los mismos se sitúan en la terraza-cubierta, son móviles, no se aprecian desde el exterior, dado el retranqueado del ático respecto de ella, no están incorporados ni al pavimento ni paredes y se encuentran suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie; únicamente la perforación para el paso de tubos adosados a la pared de dicho ático afecta a dicho muro; tal operación de instalación ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro propietario".

Tampoco es uniforme, por supuesto, la doctrina de la llamada jurisprudencia menor si bien se observa una cierta tendencia a tolerar su instalación siempre que no perjudique a ningún vecino, y se trate de mínimas alteraciones y ello en base a lo dispuesto en el Art. 3 del Código Civil que impone interpretar las normas jurídicas de acuerdo con la realidad social del momento en que deben ser aplicadas. Ciertamente la evolución de una sociedad moderna y avanzada viene considerando este tipo de instalaciones como inherentes al adecuado uso y disfrute de los elementos privativos sean viviendas o locales.

Lo anterior supone que no puede establecerse a priori, una doctrina uniforme debiendo estarse a las circunstancias de cada caso concreto así como a la propia conducta de la comunidad y su tolerancia con tales elementos.

TERCERO.- Por otro lado hay que recordar que es conforme a la doctrina jurisprudencial que afirma que es preciso que se dé el consentimiento tácito de la comunidad plasmado en diversos aspectos y que ese consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, que viene admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esa conclusión y tiene su explicación en que, el transcurso pacífico de un largo período de tiempo, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los propios actos y las normas de la buen fe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 ; 28 de abril y 16 de octubre de 1992 ).

Por otro lado, y en lo que hace referencia al abuso de derecho y trato discriminatorio, también esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en su sentencia de fecha 3 de abril de 2007 (Rollo de apelación nº 793/06 ) en el sentido siguiente: ".......... .No obstante, no toda la jurisprudencia interpreta esa condición como algo absoluto e incondicional, sino que converge otra más reciente que, de acuerdo con la doctrina y la realidad social de las cosas, trata de flexibilizar tan rígido criterio legal a fin de evitar, conforme a los principios de igualdad, equidad y buena fe que inspiran y modulan el ejercicio de los derechos (artículo 14 de la Constitución Española y 7 del Código Civil ), las posiciones discriminatorias, de preponderancia y de interés particular injustificado o abusivo de un copropietario en perjuicio del interés común o general, a la vez que fomentar la buena armonía, necesaria para la gobernabilidad de toda Comunidad. Por ello, esta línea jurisprudencial proclama que para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el ius prohibendi que le confiere el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios ( SSTS de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos ( SSTS de 17 de junio de 1993 y 10 marzo 1997 ; SSAP de Toledo, Sección Primera, núm. 76/01, de 22 de febrero ; Guipúzcoa, Sección 3ª, núm. 106/98 de 24 de abril ; Castellón, Sección 3ª, núm. 277/00, de 11 de mayo ; Alicante, Sección 5ª, núm. 277/99, de 16 de febrero , entre muchas otras ).

En análogos términos se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 24 de enero de 2006 cuando dice :"....... Por último, ha de traerse a colación, el criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( STS 31-10-1990 ); SS.AA.PP. de Sevilla, 14-7-2000 , Madrid, de 10-7-2000 ; Las Palmas de 17-4-2001 y 16-9-2002 , entre otras muchas). Esta doctrina tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 de mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. También en esta línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 , que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como suponía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados.....".

CUARTO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

En el supuesto sometido a revisión de este Tribunal de apelación, resulta patente que con la pretensión ejercitada se produce ese trato discriminatorio alegado, pese a la "diferencia" alegada por la apelante entre las distintas cubiertas de la comunidad, puesto que, como bien argumenta el apelado, cubierta es la parte exterior de la techumbre de un edificio, resultando a la vista de la prueba documental practicada, la existencia de diferentes aparatos de aire acondicionado instalados por distintos propietarios; debiendo resaltarse que el aparato instalado por el demandado ha requerido el mismo mecanismo que la instalación de los otros en las otras cubiertas y que, además, dicho aparato está perfectamente cubierto por una protección mallada y que no es visible, a diferencia de los demás los cuáles son observables desde cualquier parte del jardín y carecen de la referida protección.

A todo ello se une que el propio Presidente de la Comunidad de Propietarios en el momento en el que se adoptó el acuerdo que afecta directamente a los Sres. Gervasio y Coro , reconoció a presencia judicial que " de los demás aparatos de aire acondicionado ningún propietario ha pedido autorización a la Junta ni ninguna autorización se ha otorgado al respecto por ésta, sin que tampoco se haya demandado a ninguno"; por ello la Sala hace suya la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo cuando afirma que "..... se puede concluir que a la hora de interpretar el citado precepto relativo a la afectación de los elementos comunes del inmueble, ha de tenerse en cuenta la tolerancia y conducta que ha mantenido la comunidad respecto a casos similares, reveladora de un tácito consentimiento a su instalación en zonas o elementos comunes....".

En definitiva, la instalación de dicho aparato no ha supuesto perturbación alguna a la estructura y seguridad del edificio, se haya perfectamente sellado y protegido por una malla metálica, alcanza la misma altura del muro perimetral de la cubierta, y resulta demás determinante el carácter no transitable de la cubierta, deducido no sólo de la altura del peto perimetral, sino también de la existencia de importantes pendientes en su solado que permite la evacuación de aguas. En consecuencia con ello pues, y dando además por reproducidos los impecables y acertados razonamientos esgrimidos por la Juzgadora de instancia, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Alejandro Ignacio Salvador Torres, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torremolinos , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1257/07, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.