Sentencia Civil Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 335/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 335/10

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Orihuela

Autos de Juicio Ordinario nº 722/07

SENTENCIA Nº 127/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a catorce de marzo de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 722/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Construcciones Jobope, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Antón García y dirigida por el Letrado Sr. García Santacruz, y como apelada la parte demandada Fermial 2006, S.L., representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y defendida por el Letrado Sr. Pomares Aracil.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 722/07, se dictó sentencia con fecha 19/10/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vera Saura, en nombre y representación de Construcciones Jobope, S.L. contra Fermial 2006, S.L., estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Diez Saura, en nombre y representación de Fermial 2.006, S.L. contra Construcciones Jobope, S.L. declaro resuelto el contrato celebrado entre las partes el 7-11-06 y debo condenar y condeno al actor reconvenido Construcciones Jobope, S.L. a abonar a Fermial 2.006, S.L. la suma de cuatro mil cincuenta euros con 8 céntimos (4.050,8 euros) más los intereses legales desde la interpelación judicial por Fermial el 27-3-08.

Cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 335/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9/3/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- Centra la demandante Construcciones Jobope S.L. su recurso, en dos extremos: 1º error en el cálculo y determinación de la cantidad que la sentencia dice adeudada por la citada mercantil a la demandada, concluyendo que no se debió condenar a la demandante apelante a abonar cantidad alguna a la demandada. 2º No resultar procedente la indemnización por retraso.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la primera cuestión que se plantea, la misma debe merecer favorable acogida. Debemos de partir del hecho indiscutido ya en esta alzada, de que la cantidad que la mercantil Fermial 2006 S.L. debía a la actora por la obra ejecutada, ascendía a la suma de 50.348 €, importe al que la juzgadora de instancia descuenta dos de los conceptos que la mercantil demandada y demandante de reconvención inicialmente reclamaba, concretamente 27.648'6 € por los pagos a proveedores a cuenta de la actora pero satisfechos por Fermial 2006 S.L. y 13.650 € correspondientes a indemnización por retraso; resultando por tanto una diferencia de 9.049'2 €, cantidad adeudada por la demandada a la actora.

Por su parte la demandada, apelada en esta alzada, en su demanda reconvencional solicitaba se condenase a la actora hoy apelante a que le abonase la suma de 54.398 €, en concepto de obras "sin acabar" o indebidamente ejecutadas, devaluación de las viviendas por los defectos, indemnización por demora y pagos a proveedores de la demandante. De tales conceptos la sentencia de instancia entiende que solo deben ser acogidos los dos últimos, en las cantidades anteriormente reseñadas (27.648'6 € por los pagos a proveedores por cuenta de la actora pero satisfechos por Fermial 2006 S.L. y 13.650 € correspondientes a indemnización por retraso), desestimando los conceptos restantes.

En consecuencia, en la medida en que las cantidades estimadas relativas a la reconvención han sido descontadas de las cantidades adeudadas por la demandada a la demandante, aplicando la compensación judicial; nada adeuda la mercantil demandante Construcciones Jobope S.L. a la mercantil demandada. Debiendo por tanto ser estimado en dicho punto el recurso de apelación planteado. Manteniendo la fecha de devengo de los intereses fijado en la resolución de instancia, pronunciamiento que no ha sido impugnado.

TERCERO.- En cuanto a la indemnización por retraso, niega el apelante la misma, por entender que: 1º la sentencia no da un tratamiento ecuánime a ambas partes, pues no tiene en cuenta que la demandada también incumplió con el pago del precio del primer forjado. 2º que existió una aceptación tácita de prolongar la finalización de la obra, pues los forjados siguientes fueron posteriores a la fecha de finalización pactada y sin embargo si fueron abonados. 3º que la cláusula penal debe ser interpretada restrictivamente. Considerando en definitiva que le deben ser abonadas además de los 9.049'2 €, la suma de 13.650 € indebidamente descontados.

En primer lugar, debemos señalar que la cláusula segunda del contrato relativa a la forma de pago, disponía que los forjados se abonarían contra la terminación de los cuatro forjados. En la medida en que no se encontraban íntegramente finalizados, al tiempo de finalización pactado en el contrato, no se puede imputar incumplimiento de la promotora en el pago, precisamente para evitar la indemnización por el retraso en la terminación. Y como recoge la STS de 24 de junio de 2010 " El tercer motivo en realidad está planteando un problema relacionado con la aplicación del art. 1124 CC ., al denunciar el incumplimiento de una parte de las obligaciones existentes entre ambas contratantes. No tiene tampoco nada que ver este argumento con la aplicación de la cláusula penal. La demandada/reconviniente había reconocido su deuda y las sentencias recaídas en las dos instancias han obligado a efectuar la compensación, por lo que el incumplimiento de esta parte ha quedado ya enmendado. Además, la cláusula penal se ha impuesto por el retraso en la entrega de la obra, lo que no afecta para nada al sinalagma tal como ha quedado establecido. "

Debiendo igualmente significar que tampoco consta acreditado por la apelante que lo alega, la aceptación tácita de prolongar dicha entrega.

Por otra parte, la cláusula penal por retraso en la finalización de la obra fue libremente pactada por los contratantes, admitir lo contario sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del CC y el principio de " lex contractus " del art. 1091 del CC , que consagran el principio básico del derecho de obligaciones " pacta sunt servanda ". Criterio este mantenido por la STS de 4 de noviembre de 2010 , al señalar que " La libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro Ordenamiento, como excepción a la regla general para caso de incumplimiento por uno de los contratantes consistente en la indemnización de los daños y perjuicios causados a la contraparte que cumplió, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones frente a terceros, mediante un pacto accesorio de que en caso de incumplimiento el deudor se obliga a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, y, si bien no define que debe entenderse por cláusula penal, en los artículos 1152 a 1155 del Código Civil regula sus efectos."

Por lo que respecta a las cláusulas penales, la referida sentencia, viene a fijar los requisitos de la cláusula penal señalando que " 1 )Para que resulte exigible la pena en sus propios términos no es suficiente con el incumplimiento del deudor, siendo preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia de una obligación válida.

b) Pacto estipulando la cláusula penal.

c) Incumplimiento de la obligación principal.

d) Imputabilidad del incumplimiento al deudor.

e) Coincidencia exacta entre el incumplimiento desarrollado y el incumplimiento previsto en el pacto punitivo.

2) En aquellos supuestos en los que el incumplimiento no coincide exactamente con la previsión contractual, pero de sus términos se deduzca que entra dentro de la estipulación penal, el artículo 1154 del Código Civil , impone al Juez su modificación equitativa - El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor"-.

3) Finalmente, demostrada la existencia de factores externos inimputables al deudor que inciden directamente en el cumplimiento de su obligación, la determinación de su relevancia a fin de decidir si procede atenuar la pena o tener por destruida la identidad entre el incumplimiento previsto en la cláusula y las bases sobre las que se impuso la pena conlleva:

a) Por un lado interpretar el contrato; y

b) Por otro valorar la prueba ."

Sigue recogiendo dicha sentencia que " Como afirma la sentencia 271/2009, de 22 abril reiterando la de 18 de septiembre de 2008 , las cláusulas penales "como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva (...) y desde luego no resultan exigibles cuando se ha producido una alteración de las bases conforme a las cuales se pactó" , por lo que no resulta aplicable cuando las bases sobre las que se estipuló la pena se alteran por causa inimputable al incumplidor. "

De tal forma que, si bien la doctrina jurisprudencial entiende que la cláusula penal ha de ser de interpretación restrictiva, es cierto que en el presente caso, no existe duda alguna de interpretación del contenido de tal cláusula, ni se alega aumento de obra o modificación del proyecto que pudiese alterar las consecuencias de la cláusula pactada; y solo las alegaciones relativas a que los retrasos se debieron a causas ajenas no imputables a la contratista, pudo determinar la inaplicabilidad de la citada cláusula o su moderación, como efectivamente llevó a cabo la juzgadora de instancia. Y en la medida en que en el escrito de apelación, no se impugnan las conclusiones que alcanza la juzgadora de instancia respecto de la influencia de las causas ajenas en el retraso, debe ser mantenida la resolución que se recurre respecto de tal extremo.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso en tal extremo.

CUARTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria en parte del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 19 de octubre de 2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con estimación en parte de la demanda planteada por Construcciones Jobope S.L. frente a Fermial 2006 S.L. y estimando en parte la demanda reconvencional planteada por Fermial 2006 S.L. frente a Construcciones Jobope S.L., procede condenar a la mercantil Fermial 2006 S.L. a que abone a la demandante Cosntrucciones Jobope S.L. la suma de 9.049'2 € e intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial por Fermial 2006 S.L. el 27 de marzo de 2008. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.