Sentencia Civil Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 118/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00127/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2011

En OVIEDO, a veintiocho de Marzo de dos mil once.

VISTOS, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos de Juicio Verbal nº 373/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, Rollo de Apelación nº 118/11 , entre partes, como apelante y demandante DOÑA Marta , representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Juvenal Bermejo Fernández y como apelantes y demandados DON Juan Carlos Y DOÑA Amanda , representados por la Procuradora Doña Ángeles del Cueto Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Pérez Platas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de noviembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1) Estimar parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales, Dª. Mª Ángeles Díaz Fernández, en nombre y representación de Dª. Marta .

2) Condenar a D. Juan Carlos y a Dª. Amanda a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 4.518'18 euros, con el interés previsto en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la presente resolución.

3) Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Marta y por Don Juan Carlos y Doña Amanda , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tomando en consideración los antecedentes de la litis y posiciones de ambas partes en contienda, claramente puestas de relieve en el primero de los fundamentos de la sentencia de primera instancia, y pasando al examen en primer término del recurso de apelación formulado por los demandados Don Juan Carlos y Doña Amanda , disienten éstos del pronunciamiento de la sentencia que les condenó a indemnizar a la actora la suma de 4.518,18 euros derivada de los daños ocasionados en el inmueble propiedad de ésta última a consecuencia de la ejecución de las obras de rehabilitación realizadas en la vivienda colindante propiedad de dichos demandados.

Los recurrentes insisten en que dicha reclamación estaría prescrita y además niegan la causa de los daños, impugnando finalmente su cuantía.

En lo que se refiere a la excepción de prescripción, los apelantes señalan que tratándose la ejercitada de una acción derivada del art. 1.902 del CC , habría transcurrido ya el plazo anual del art. 1.968.2 de dicho cuerpo legal cuando se planteó la demanda, pues según habría explicado el perito de la parte actora, Sr. Felicisimo , cuando había visitado la obra en mayo de 2.009 los daños estaban consolidados, habiéndose presentado la demanda en junio de 2.010.

En efecto, es cierto que dicho experto así lo indicó, mas también afirmó que la obra estaba mal ejecutada y evidentemente cabe suponer no se descartarían nuevas humedades, a lo que se ha de añadir que la Sr. Roberto , perito judicial que visitó la obra en tres ocasiones en el mes de septiembre de 2.010, manifestó en el acto del juicio que observó como el agua caía hacia el predio de los actores, corroborando asimismo la deficiente ejecución.

En consecuencia, la razón por la que el Sr. Juez de primera instancia rechazó la excepción de prescripción, en aplicación de la doctrina de los daños continuados, puede entenderse predicable del caso enjuiciado.

En orden a la realidad de los daños y su valoración, se ha de compartir igualmente lo resuelto en la sentencia apelada e inferir tanto de lo obrante en el expediente del Ayuntamiento de Mieres y sobre todo del dictamen del perito Sr. Felicisimo , que la causa ha sido debida a las obras ejecutadas por los recurrentes, máxime teniendo en cuenta que dicho técnico ya tuvo ocasión de intervenir en el procedimiento anterior (juicio verbal nº 450/04) cuando una vez iniciados los trabajos se constataron los primeros daños.

Dicho Sr. perito, en el informe emitido en las presentes actuaciones, ya hizo referencia a aquella primera intervención, explicando claramente que los desperfectos se habían agravado y especificándolos. Su valoración, por otra parte, no ha sido desvirtuada, ya que el informe pericial aportado por dichos recurrentes tuvo por objeto contradecir la causa u origen de los daños.

Por otra parte, no parece relevante el hecho de si la indemnización recibida por la actora como consecuencia del pretérito juicio verbal (nº 450/04 del Juzgado nº 1 de Mieres) la hubiese destinado o no a realizar la reparación de los daños entonces existentes, pues la realidad es que los mismos subsisten, incluso agravados, habiendo aparecido otros nuevos, por lo que dicha reparación hubiese resultado inocua. También disienten los recurrentes de la inclusión, al cuantificar los daños, del valor de la cocina de carbón como nueva, sin calcular su depreciación, mas ya se ha dicho que dicha tasación no ha sido desvirtuada.

En suma, se aceptan los razonamientos así como la conclusión alcanzada por el Sr. Juez "a quo", que se estima ajustada a derecho.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al recurso de apelación formulado por la actora, muestra desacuerdo dicha parte con la resolución de primera instancia en cuanto desestimó su pretensión de declaración como privativo del muro Norte de la nave o tendejón de su propiedad, con la consiguiente retirada de la parte del muro construido por los demandados elevado sobre aquél, dejándolo libre y expedito. Al propio tiempo dicha apelante señaló que la sentencia había incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la petición formulada con carácter subsidiario a la anterior, concretamente la obligación de los demandados de demoler el referido muro por el peligro que representa para la finca de dicha recurrente.

Respecto de la pretensión principal, la declaración como privativo del muro Norte en la zona litigiosa es obvio que llevaría como consecuencia la demolición de la pared elevada sobre el mismo por los demandados, mas ello no acontecería así caso de resultar aquél medianero, como explicó con todo acierto el juzgador de instancia, de ahí su decisión que ahora se cuestiona.

Ha de ser, pues, la naturaleza del muro el núcleo de la cuestión y en este sentido, a tenor de la acción ejercitada derivada del art. 348 del CC , ya señaló con toda precisión el Sr. Juez "a quo" los presupuestos que se requieren para su éxito así como la correspondencia a la demandante de la carga de la prueba conforme al art. 217 de la LEC , cuestión que ya se venía declarando con reiteración por nuestra Jurisprudencia bajo la vigencia del ahora derogado art. 1.214 del CC , de manera que le ha de perjudicar la duda no vencida.

Como es sabido, la zona litigiosa se refiere al extremo izquierdo del muro situado al Norte de la nave o almacén de aperos propiedad de la actora Doña Marta , es decir, la parte Noroeste de dicha pared comprendida entre el final de la misma y el entronque con el muro que discurre perpendicular donde finaliza la vivienda de los demandados, cuya distancia es algo más de 1,5 metros. Esta parte del muro (el litigioso) estaría situado entre ambas propiedades, así la nave hacia el Sur y la vivienda hacia el Norte.

Aún cuando resulta una reiteración a lo señalado en la recurrida, ha de recordarse que el art. 572 del CC consagra la presunción de medianería a las paredes divisorias de dos fincas hasta el punto común de elevación, presunción "iuris tantum" que puede destruirse por prueba en contrario y singularmente si concurre alguno de los supuestos del art. 573 del CC .

En el caso que nos ocupa, el Sr. Juez de instancia señaló que de los títulos no podía inferirse el carácter privativo de dicha pared, lo que se comparte, pues el hecho de describirse el lindero con la antojana y servicio de paso por la zona Norte, lo que es exacto, no excluye que en su punto Noroeste pueda existir un linde con la finca de los demandados, lo que como queda dicho es así.

De las periciales obrantes en autos, a las que realmente dado su carácter técnico ha de darse la relevancia que les corresponde, resulta que por su parte el Sr. Felicisimo manifestó que en su opinión el muro era privativo, explicando en el juicio oral que llegó a tal conclusión básicamente en función del contenido de los títulos.

Mas la Sra. Roberto , si bien afirmó que el muro Norte sería propiedad de la demandante debido a su linde con la antojana y tratarse de un muro continuo, no obstante, al referirse a la zona litigiosa y teniendo en cuenta determinados signos constructivos observados en el entronque, se inclinó por su carácter medianero, y así se refiere en su dictamen y en los planos y mediciones adjuntados, habiendo además manifestado en el juicio oral que en su opinión y en la construcción del muro tras la rehabilitación de la vivienda no consideraba haberse alterado su primigenia ubicación.

Así las cosas, y sin necesidad de entrar en otras consideraciones, es razonable y así lo parece que el hecho de pertenecer el muro Norte a la actora no empece a su posible carácter medianero al entroncar con el edificio colindante. Cuando menos nos encontramos ante un supuesto de no destrucción de la presunción del mencionado art. 572 del CC , de ahí que no haya de prosperar el recurso.

Finalmente, y en cuanto a la denunciada incongruencia omisiva respecto de la pretensión invocada en forma subsidiaria, si bien ha de entenderse la misma implícitamente rechazada, cabe señalar que la parte alude a una cuestión hipotética aduciendo un peligro que no concreta, aunque según el resultado de la pericial, sobre todo la judicial, lo que podría acontecer sería la aparición de nuevas filtraciones derivadas de lo que sería una inadecuada solución de evacuación de aguas, mas nada tiene que ver con el muro levantado por los demandados. Otra cosa es que éstos procuren atajar tales hipotéticas y evitables filtraciones que la actora no tendría porque soportar, cuestión ésta que se escapa al contenido de la presente litis.

TERCERO.- El rechazo de ambos recursos ha de traer en consecuencia la imposición a cada recurrente de las costas de la alzada (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Carlos y Doña Amanda como el formulado por Doña Marta contra la sentencia dictada en fecha diez de noviembre de dos mil diez por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a cada parte apelante las costas de su recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se les dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.