Sentencia Civil Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 304/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 304 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 134 de 2008

SENTENCIA NÚM. 127 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a catorce de Abril de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día doce de Junio de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón , en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 134 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Batimat S.A, representada por la Procuradora Dª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendida por el Letrado D. Antonio-José Tirado Jiménez y Tossal Habitatges S.L., representada por la Procuradora Dª. Mª Concepción Campayo Martínez y defendida por el Letrado D. Manuel Bernat Pablo.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES GIL MARQUÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece : "Que estimando parcialmente la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales doña EVA MARIA PESUDO ARENÓS en nombre y representación de BATIMAT, S.A. debo condenar y condeno a la mercantil TOSSAL HABITATGES, S.L. a que abone a la actora la cantidad de 26.427,26 EUROS e intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Batimat S.A, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda, con condena en costas a la contraparte. Asimismo, por la representación procesal de Tossal Habitatges S.L., se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia desestimando la demanda, en el sentido de imponer la obligación que, se gire nueva liquidación conforme a los términos contenidos en el escrito de recurso de apelación, con condena en costas a la contraparte.

Se dio traslado a las partes litigantes de los escritos de oposición presentados de contrario, haciendo las alegaciones que estimaron convenientes..

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de Septiembre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 24 de Marzo de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de Abril de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expuestos en la resolución apelada en cuanto se oponen a los que se dirán para resolver el recurso de apelación de Batimat S.A.:

PRIMERO.- la Sentencia dictada en primera instancia desestima en parte la pretensión de reclamación de cantidad formulada por la actora, Batimat S.A., contra la mercantil Tossal Habitatges, S.L, por el importe de las facturas nº 7002325, nº 7002387, nº 7003350 y 7003892, mas gastos de devolución de efectos bancarios e intereses moratorios de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , siendo la suma total que se reclamaba en la demanda la de 38.905,99 euros.

Las facturas impagadas se correspondían con cocinas y su instalación, material sanitario, encimeras y pavimento, suministrado por la actora para su colocación en las obras de construcción de tres villas que la parte demandada realizaba en la Urbanización La Coma de Borriol (Castellón), oponiéndose la demandada a la pretensión actora por considerar que determinadas partidas de las facturas no se ajustaban a lo pactado y que existía incumplimiento contractual de la actora, por retrasos y defectos en materiales y su instalación pendientes de subsanar, por lo que solicitaba la integra desestimación de la demanda.

En la Sentencia apelada se estima que resulta correcta la factura nº 7002325 de fecha 30 de abril de 2007 por importe de 11.481,53 euros, concluyendo que el precio de las cocinas facturado se corresponde al pactado atendiendo a lo manifestado por el testigo Sr. Pablo Jesús en el acto de la vista, en la que afirmó que el presupuesto que se hizo se modificó verbalmente por mejoras solicitadas por la demandada.

Respecto de la factura nº 7003350 de fecha 15 de junio de 2007 se estima que no resulta acorde a lo pactado el importe de la misma, de 4.124,85 euros, ya que no resulta justificado el aumento de precio respecto al presupuesto que como documento nº 3 se aporta con la contestación a la demanda.

Y seguidamente se expone que de la prueba practicada debe concluirse que hay incumplimiento parcial de la parte actora por retrasos y defectos de calidad denunciados por la demandada, lo que se estima se acredita con la declaración del arquitecto técnico de la obra y documental aportada en la contestación como documentos nº 47 a 55, incumplimiento parcial que se estima debe incardinarse en la excepción de contrato cumplido defectuosamente y dar lugar no a una desestimación de la demanda como se pretende por la demandada sino a una reducción del precio reclamado, que a la vista de la prueba practicada se estima correcto que lo sea en un 30% del total de las facturas, por lo que de los 37.810,37 euros reclamados la demandada deberá abonar la cantidad de 26.427,26 euros, no estimándose en consecuencia procedente la imposición de los intereses de demora solicitados ni el pago del importe de los efectos bancarios impagados, por no ser correcta la facturación de la actora.

Se alza la mercantil actora, Batimat S.A. contra esta resolución impugnando el pronunciamiento parcialmente desestimatorio de su demanda, solicitando que la condena a la demandada comprenda la totalidad de la suma reclamada en la demanda, con los intereses legales que se devenguen y costas.

Por su parte Tossal Habitatges S.L también formula recurso de apelación, en el que solicita la desestimación integra de la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso formulado por la mercantil actora, Batimat S.A., lo que pretende la apelante, a la vista de las alegaciones de su recurso, es que se estime acreditado que la suma que le adeuda la demandada es la que le fue reclamada en la primera instancia por esta parte, y que ascendía al total de 38.905,99 euros, en lugar de la de 26.427,26 euros que ha estimado la Juez "a quo" al minorar el importe total de las facturas en un 30% por incumplimiento parcial de la actora, manteniendo la recurrente que todas las facturas emitidas por la misma son correctas y no debe excluirse ningún concepto por no ajustarse al presupuesto pactado, y asimismo, que no existe incumplimiento imputable a esta parte que justifique la reducción del importe de las facturas en la forma en que se ha realizado en la resolución de instancia.

Se expone en primer lugar la disconformidad con el criterio de la juzgadora de instancia respecto de la factura nº 7003350 de fecha 15 de junio de 2007 e importe de 4.124,85 euros, aportada como documento nº 3 con la demanda, pretendiendo que se modifique y se considere que esta factura es correcta.

Se dice que el presupuesto aportado por la demandada tiene fecha 4 de octubre de 2006 y un plazo de validez de 30 días, siendo la entrega del material efectuada en abril del año 2007, por lo que entiende que estaría caducado, añadiendo que lo más importante es que en el presupuesto se contempla el precio de una encimera tipo montblanc y lo que consta en la factura que se reclama son dos encimeras, una tipo montblanc y otra tipo eros stellas, por lo que no puede coincidir lo presupuestado y lo facturado.

Solo se comparte lo alegado en el recurso respecto de la encimera tipo eros stellas, ya que el presupuesto aportado con la contestación a la demanda no se refiere a la misma, sino a la tipo montblanc, por lo que solo puede estimarse que el precio de la factura de este material es el que no se ajusta a lo pactado, ya ninguna de las pruebas practicadas en el juicio permite considerar acreditado que se pactó verbalmente un aumento de su precio, por lo que debía ajustarse la actora al reflejado en el presupuesto aceptado por las partes, que le vinculaba al no haber sido modificado, no habiendo manifestado el único trabajador de la actora que declaró en el procedimiento que hubiera un acuerdo verbal para aumentar el precio de este material respecto del reflejado en el presupuesto aceptado.

Por tanto siendo el precio pactado para la encimera montblanc el de 1.786,90 euros, 1.670 euros más el importe del IVA de 116,90 euros (folio 79), y habiéndose reflejado en la factura que se reclama en el procedimiento el de 2.129.30 euros, 1.990 euros más el importe del IVA de 139,30 euros (folio 14), del importe de esta factura debe detraerse la suma de 342,40 euros, es decir, el exceso sobre lo pactado, quedando determinada la suma que se adeuda por esta factura en importe de 3.782.45 euros.

Respecto de la factura nº 7002387 de fecha 30 de abril de 2007 por importe de 19.147,39 euros y la factura nº 7003892 de fecha 30 de junio de 2007 por importe de 3.091,40 euros, se dice en el recurso que nada en concreto se dice respecto de las mismas en la sentencia de instancia, por lo que debe concluirse que, en principio, se consideran correctas, manifestando seguidamente las razones por las que se opone a la exclusión de las partidas que pretendía la demandada se estimaran incorrectas al contestar a la demanda.

Realmente lo que ocurre es que no se ha pronunciado la juzgadora de instancia sobre estas alegaciones de la demandada y, por tanto, estimamos que procede hacerlo ahora en la presente resolución, subsanando esta omisión.

Respecto del concepto de gastos de embalaje, estimamos que no es correcta su inclusión en las facturas, por cuanto el empleado de la actora, Don. Pablo Jesús , admitió en el acto del juicio que no era una partida prevista en sus presupuestos, afirmando que lo cierto es que "no se cobra nada por el embalaje", por lo que debe excluirse la partida de ambas facturas, por importes de 15 euros (folio 12) y 10 euros ( folio 15) mas el IVA correspondiente, por lo que del importe de la factura nº 7002387 debe detraerse la suma de 17.40 euros y de la factura nº 7003892 la suma de 11.60 euros.

No estimamos que deban excluirse las otras partidas, la correspondiente a "Geberit juego de insonorización", porque no se acredita que no se corresponda con los presupuestos de elementos sanitarios suscritos en su día por las partes, y la de "cisterna descarga frontal WC S Villa A baño exterior" porque aparece justificada su recepción en la obra de conformidad mediante la nota de entrega aportada por la actora como documento nº 7 firmada por el receptor de la mercancía (folio 18) sin que tenga trascendencia la impugnación que de este documento y las restantes notas de entrega se efectuó por la parte demandada en la audiencia previa, ya que expresamente se manifestó por su Letrado que no se impugnaban por no haberse entregado en obra el material.

Así pues, conforme a lo dicho, consideramos que el importe que se adeuda de la factura nº 7002387 de 30 de abril de 2007 es de 19.129,99 euros y el de la factura nº 7003892 el de 3.079,80 euros.

Se expone seguidamente en el recurso la discrepancia respecto del criterio de la Juez "a quo" de estimar que procede reducir en un 30% el importe de todas las facturas por las deficiencias en la ejecución de los trabajos de instalaciones de las cocinas por la actora y la entrega de material defectuoso y de calidad inferior a la pactada, para lo que tiene en cuenta por la Juez "a quo" la declaración el aparejador de la obra, Sr. Alonso Martín y los documentos aportados por la demandada consistentes en faxes remitidos a la actora efectuando distintas reclamaciones en relación con la instalación de las cocinas y el material suministrado en la promoción llevada a cabo por la demandada.

En este extremo estimamos que asiste plenamente la razón a la parte apelante al no haberse practicado a instancia de la demandada una prueba pericial que permita considerar acreditada la existencia de los defectos que aduce en la contestación a la demanda y su entidad y coste de subsanación, en su caso, lo que es presupuesto esencial para que pudiera apreciarse la reducción del precio conforme a la excepción de contrato cumplido defectuosamente.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2004 que: " La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1100, 1124, 1466 y 1500 del Código Civil responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 [ RJ 19912451 ] ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 19964833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 19977410 ] y 21 de marzo de 2003 [ RJ 20032763 ] ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 [ RJ 19921518 ] y 8 de junio de 1992 [ RJ 19925168 ] )".

En el presente caso la declaración testifical del arquitecto técnico de la obra, practicada como diligencia final, es totalmente insuficiente en nuestra opinión para llegar a la conclusión de que existió un incumplimiento de la actora de sus obligaciones contractuales, habiendo sido valorada de forma errónea a nuestro juicio en la resolución de instancia, ya que el testigo refirió inicialmente, al contestar a las preguntas del Letrado de la demandada, la existencia de retrasos y defectos de calidad del material suministrado por la actora, tal y como se recoge en la resolución de instancia, pero seguidamente, al contestar a las preguntas del Letrado de la actora se refirió a los defectos en la instalación de cocinas manifestando que lo que había era en una cocina una pieza de silestone que no llegaba al suelo, que tenia una holgura de 2 cm. y una barra descolgada que no permitía cerrar la puerta del armario, afirmando literalmente que "son cositas que habría que repasar", y respecto del material suministrado por la actora manifestó que todo se había colocado en la obra y no se había devuelto nada.

Así pues, consideramos que a través de esta declaración y los documentos aportados por la demandada a que antes nos hemos referido no queda acreditado un incumplimiento por parte de la actora de sus obligaciones que justifique la reducción del importe de las facturas reclamadas que se ha acordado en la resolución de instancia, a falta de una pericial que entendemos hubiera sido necesaria para poder conocer si existieron deficiencias en la ejecución contratada de instalación de las cocinas o defectos del material y su entidad y valoración económica, no considerando procedente mantener el criterio de la sentencia de instancia, debiendo condenar a la demandada a pagar la suma integra de la factura nº 7002325 y las restantes con la reducción a que ya nos hemos referido.

La estimación parcial de la pretensión actora que se desprende de lo expuesto, habiéndose considerado procedente reducir el importe de tres de las cuatro facturas y habiendo sido necesaria la prueba practicada en el procedimiento para acreditar que la restante se correspondía a una modificación del presupuesto pactada verbalmente comportan que no proceda la imposición del interés de demora solicitado en la demanda y tampoco la petición de abono de los gastos de descuento de los efectos bancarios.

Procede, por tanto, modificar el criterio seguido por la Juez de primera instancia que ha exonerado a la demandada del pago del 30 % del importe de las facturas y acordar que la suma que debe abonar la misma asciende a 37.473.77 euros, en lugar de 26.427,26 euros.

TERCERO.- En cuanto al recurso de apelación de la demandada Tossal Habitatges S.L vemos que también esta parte se alza contra la sentencia de primera instancia, pero en el escrito de preparación del recurso de apelación no expresa los pronunciamientos concretos que se impugnan, como exige el artículo 457.2 de la L.E.Civil , no haciendo mención alguna al respecto y solicitando que se le emplace para que interponga el pertinente recurso de apelación que se anuncia.

Como señalamos en anteriores resoluciones, entre ellas la Sentencia número 273 de 2 de noviembre de 2004 y número 556 de 10 de noviembre de 2005 : "A diferencia de la normativa precedente, la regulación procesal vigente distingue dos momentos, cuales son el de preparación y el de interposición del recurso, de lo que se ocupan los artículos 457 y 458 LEC 2000 , respectivamente. Desde la preparación del recurso queda claro qué concreto pronunciamiento se impugna, pues así lo dice el artículo 457.2 LEC al ordenar que en el escrito de preparación debe hacer quien lo presenta "expresión de los pronunciamientos que impugna", reservándose las razones de la apelación para el escrito de interposición. En suma, en el escrito de preparación se fija el marco al que ha de atenerse el siguiente paso encomendado a la parte recurrente, como señala la doctrina procesalista (Cordón Moreno y otros: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Volumen I, pág. 1565 ). Como dice la SAP Asturias (Secc. 5ª) de 20 de julio de 2001 (AC 2001,1739 ), citando autorizada doctrina (Montero Aroca, Flors Maties) el acto procesal de la preparación cumple un doble objetivo: 1º) comunicar al órgano jurisdiccional la decisión de recurrir y 2º) delimitar desde un principio los pronunciamientos de la resolución recurrida que se someterán a debate y a la decisión del órgano «ad quem»".

Aunque en algunas ocasiones hemos entendido que este defecto no impedía conocer la pretensión de la apelante y los pronunciamientos que se impugnaban desde el momento de presentación del escrito de preparación, consideramos que esto no sucede en este caso, dado que la estimación de la demanda ha sido parcial y la demandada podía pretender en el recurso que fuera integra o una reducción del importe de las facturas en un porcentaje superior al fijado en la instancia, o solo impugnar el pronunciamiento sobre costas, por lo que entendemos que la falta de especificación del pronunciamiento objeto de impugnación debe dar lugar en este caso a que se aprecie que concurre causa de inadmisibilidad del recurso de apelación por haberse realizado defectuosamente la preparación, lo que en este momento procesal constituye causa de su desestimación.

En este sentido nos pronunciamos recientemente en un supuesto en el que, como sucede en este caso, no se hacia mención alguna en el escrito de preparación a los pronunciamientos contenidos en la sentencia de primer grado que se impugnaban, apreciando que la causa de inadmisibilidad debía dar lugar a su desestimación, sin proceder al examen de los motivos del escrito de interposición, toda vez que ni siquiera debió ser admitido a tramite el recurso ( Sentencia nº 105 de fecha 25 de marzo de 2011 )

CUARTO.- Procede, conforme a todo lo razonado, la estimación parcial del recurso de apelación de Batimat S.A lo que comporta la no imposición de las costas de la alzada a la referida apelante, y la desestimación del recurso de Tossal Habitatge S.L imponiendo a la parte apelante referida las costas de la alzada derivadas de su recurso (artículo 398.1 y 2 de la L.E.Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil Batimat S.A., y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Tossal Habitatges S.L., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha doce de junio de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 134 de 2008, la revocamos parcialmente en el sentido de acordar que la cantidad que debe abonar la demandada a la actora asciende a 37.473.77 euros en lugar de la suma de 26.427,26 euros que se recoge en la resolución apelada, devengando la suma que se fijó en la instancia los intereses del articulo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de dicha resolución y la diferencia ahora concedida, la suma de 11.046,51 euros, los intereses del articulo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de la presente resolución.

Se mantiene el pronunciamiento sobre costas de la instancia de la sentencia apelada.

No se hace expresa declaración de las costas de la alzada derivadas del recurso de apelación de Batimat S.A y se imponen a Tossal Habitatges S.L las costas de la alzada derivadas de su recurso de apelación.

Procede la devolución del depósito efectuado por Batimat S.A al estimarse parcialmente su recurso de apelación y se declara la pérdida del depósito efectuado por Tossal Habitatges S.L al desestimar su recurso de apelación

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.