Sentencia Civil Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 107/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00127/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 107/11

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 1524/08

Juzgado de Procedencia: 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GUADALAJARA

APELANTE: CALPU S.A.

Procurador: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO

Abogado: JORGE SERRANO RODRÍGUEZ

APELADO: Luis Pablo

Procurador: MARIA LUISA COTAYNA MARIN

Abogado: DAVID DÍAZ VILLASANTE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 123/11

En Guadalajara, a veintiuno de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 1524/08, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 107/11, en los que aparece como parte apelante, CALPU S,A., representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO, asistido por el Letrado D. JORGE SERRANO RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Luis Pablo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA LUISA COTAYNA MARIN, asistido por el Letrado D. DAVID DIAZ VILLASANTE sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 21 de octubre de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Emilio Vereda Palomino, en el nombre y representación de CALPU S.A. frente a D. Luis Pablo , representado por la Procuradora Dª María Luisa Cotayna Marín, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 39.186,67 euros mas el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución y hasta su completo pago, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CALPU, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 21 de junio de 2011.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución apelada.

Delimitación del objeto del proceso en la instancia; sentido del fallo y cuestionamiento por las partes. Se ejercitaba en la demanda rectora del litigio una acción de reclamación de cantidad por importe de 124.254,82 euros en los que se valoran por la actora las obras ejecutadas en la vivienda del demandado. Éste, admitiendo la relación contractual, cuestiona sin embargo la cantidad que se le exige negando que las realizadas tuvieran la entidad que se pretende por la contrata, así como el valor de las mismas. La Sentencia recaída en la instancia estima parcialmente la demanda por la cantidad de 39.186,67 euros, siendo frente a dicho pronunciamiento contra el que se alza la parte actora a través de los diferentes motivos que integran su recurso de apelación, para solicitar el demandado, por el contrario, la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Bajo el epígrafe de error en la apreciación de la prueba documental, pericial, interrogatorio de parte y testifical practicadas en el juicio, considera la mercantil Calpu S.A. que yerra la juzgadora de procedencia al determinar el alcance real de las obras ejecutadas por la reclamante. Se desestima.

El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado en los artículos 1.544 y 1.588 y ss. del CC se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -«exceptio non adimpleti contractus»-, pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( STS, Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 CC , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato. Tras dicha precisión nos encontramos en disposición de abordar los diferentes alegatos que integran el motivo impugnatorio.

Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum").

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 "e l motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia ), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia.Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia , creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia . La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Comienza el apelante señalando que del interrogatorio practicado en la persona del demandado en el juicio, se infiere la ejecución de más obras de las admitidas en la Sentencia objeto de recurso. Recordemos al respecto que tales eran ( folio 341 de la causa ), el cerramiento de una terraza incorporando parte de su superficie al salón y a un despacho, otra parte destinada a un cuarto de baño y la habilitación de dos estancias más en la zona de entrada como es el hall y el vestidor. Sostiene el recurrente que se admite por el demandado la instalación de una viga, ampliación de la zona de entrada, cambio de la ubicación de la entrada de la casa, instalación de rejas en la zona ampliada, reforma completa del baño principal con sustitución de toda su fontanería y electricidad, nueva calefacción en el salón, guarnecidos de yeso, pintura interior de la vivienda, revestimiento parcial de la vivienda, nuevo tejado en parte de la vivienda, cambio de sitio de la chimenea, colocación de piedra de musgo en parte de la fachada. Revisadas las actuaciones y lo razonado por la juez en la resolución recurrida, comprobamos que frente a lo que afirma el recurrente no se excluyen en la Sentencia los conceptos aludidos, sino que antes al contrario, expresamente se señala su reconocimiento por el demandado en mérito al interrogatorio practicado en la vista, concluyendo la juez que valorará las partidas admitidas en la contestación a la demanda y en el acto de la vista por el actor- entendemos que debe referirse al demandado-, y resultantes de los informes periciales obrantes en autos. A lo anterior hemos de añadir que las obras que se reconocen ejecutadas por la reclamante tienen una generalidad que no resulta incompatible con la admisión o rechazo de las partidas en las que se desglosan aquellas. Esto es, que no se diga en la Sentencia que expresamente se admite ésta o aquella partida no significa que la misma no esté incluida dentro del concepto más general de la parte de la obra a la que se refiere. La cuestión es el valor que haya de asignarse a dicha parte y es en esa valoración donde gozan de especial relevancia los informes periciales.

En lo concerniente a la prueba testifical, discrepa el apelante de la valoración que de la misma hace la Sentencia apelada al entender que acredita la reforma de mayor entidad que se sostiene en la demanda. Diremos al respecto que el artículo 376 LEC 1/2000 previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica. Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta. En cualquier caso resulta evidente el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales y se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a una posible revisión en segunda instancia cuando la "apreciación" practicada contraríe esa "sana crítica", esto es, cuando su valoración por el órgano de procedencia hubiese dado lugar a una afirmación o resultado irrazonable, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana. Desde lo que precede y resultando la cuestión litigiosa relativa a la determinación del alcance de las obras ejecutadas por la parte demandante y su valoración, y obrando en autos informes periciales ( hasta 2 ), realmente el valor que haya de asignarse a las manifestaciones de testigos que, además, incurren en las contradicciones que se señalan en la resolución recurrida, cede ante la mayor relevancia y entidad de un medio de prueba cual es la pericial especialmente apto para la resolución de la cuestión debatida. Dicho en otros términos, para decidir sobre la entidad y valor de las obras ejecutadas goza de mayor fuerza probatoria la prueba pericial.

Respecto de la prueba documental aportada con la demanda reprocha el apelante la falta de eficacia probatoria que se le asigna en la resolución apelada. La STS. de 25 de Noviembre de 2.002 , lleva a cabo un examen exhaustivo de la eficacia probatoria de los documentos privados diferenciando, en primer lugar, entre la autenticidad de un documento y la eficacia probatoria y señalando, textualmente, que "la primera se refiere a la legitimidad del continente, es decir, a la proveniencia de su autor, por lo que concurre cuando hay concordancia del autor aparente con el autor real. La declaración de inautenticidad priva al documento de aptitud para probar. Solo el documento auténtico es idóneo para poder probar "por sí solo", mientras que el documento que, impugnado o no reconocido, no conste su autenticidad o inautenticidad puede valorarse "conjuntamente con otras pruebas", según viene manteniendo la jurisprudencia. Cosa diferente es la eficacia probatoria, que se refiere al valor que cabe atribuir al contenido de un documento (que no haya sido declarado carente de autenticidad). En un sistema de libre apreciación probatoria el juzgador puede formar su convicción con base en pruebas distintas de los documentos, o en la valoración conjunta con estos. Solo queda vinculado en aquellos extremos en que el contenido documental constituye prueba legal o tasada, la cual se circunscribe (arts. 1.218 y 1.225 ) al hecho y fecha del documento y a haberse efectuado las declaraciones que constan en el mismo, pero no la realidad o veracidad intrínseca del contenido de estas declaraciones, cuya presunción de verosimilitud entre las partes se puede entender desvirtuada por otros medios de prueba ( SS. 21 noviembre 2000 y 19 abril 2002 , entre otras). Desde otro punto de vista debe distinguirse, y no son confundibles, las admisión de hechos en los escritos de alegaciones que quedan exonerados de prueba y vinculan al juzgador (art. 565 LEC ), y la aceptación de los mismos en los medios de prueba, que generalmente quedan sujetos a la valoración probatoria". Así las cosas, la eficacia probatoria de los documentos aportados con la demanda, negados por la parte demandada los hechos que a través de tales documentos se tratan de acreditar, exige su corroboración a través de otros medios de prueba. En el caso de autos no consideramos suficiente la prueba documental y el demandante habrá de probar la realidad de los hechos a los que los documentos se refieren recobrado plena relevancia, como más arriba dijimos al examinar el alegato impugnatorio en relación con la prueba testifical, la pericial practicada.

Diremos para concluir que teniendo en consideración en todo caso que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos en una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecer al recurrente, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera de 13 de marzo de 1991 ; 15 de julio de 1992 y 20 de noviembre de 2000 , entre otras ).

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Bajo el epígrafe de error en la apreciación de la prueba documental, pericial, interrogatorio de parte y testifical realizadas en el juicio cuestiona la apelante la valoración de la obra ejecutada que se establece en la Sentencia apelada.

Deben ser rechazados, desde luego, los alegatos del recurrente que guardan relación con la entidad de la obra ejecutada. Nos explicamos. Si en el fundamento anterior hemos concluido que la obra efectivamente ejecutada es la que se describe por la juez de instancia, no puede pretenderse un mayor valor de la misma a partir de alegaciones que cuestionan la entidad y relevancia de la realizada. Podrá decirse que la ejecutada y reconocida por la juez " tiene mayor valor "; lo que no resulta admisible es sostener que el importe de la condena ha de ser superior por considerar que también son más numerosas las partidas ejecutadas.

Desde dicha antecedencia, las alegaciones del recurrente nos conducen a la valoración de la prueba pericial. Existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892 ), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

Sentado cuanto precede observamos que el recurrente reprocha a la juez que ésta haya optado por el informe pericial de parte y no por el del perito de designación judicial. En su consecuencia se trata de un problema de "opción" entre un informe y otro. No es que la juzgadora en su valoración probatoria haya omitido datos o conceptos que figuren en el dictamen; se haya apartado del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»; haya procedido a una valoración ilógica del dictamen actuado con arbitrariedad o, en fin, sus apreciaciones no sean coherentes porque conduzcan al absurdo, supuestos éstos en los que sí sería revisable su valoración de la prueba. La cuestión es, lisa y llanamente, si consideramos acertada su decisión de optar por un informe frente a otro. En trance decisorio sobre la cuestión señalada sus argumentos nos parecen razonables. Describe diversos errores e imprecisiones de los que adolece el informe del perito de designación judicial que la hacen inclinarse por el aportado por la demandada y lo razona suficientemente en la Sentencia. A partir de ello no podemos sino compartir sus apreciaciones. Obsérvese que, en puridad, los argumentos del recurrente reprochan a la pericial de parte más que la valoración de las diferentes partidas que se recogen, el hecho de no haber incluido la totalidad de las pretendidas en la demanda siendo que dicha cuestión ya ha sido abordada, para su desestimación, en el fundamento precedente. A la misma conclusión llegamos revisando la pericial de designación judicial. La diferencia en el importe resultante procede del anexo segundo de su informe y del incremento del 30% en la valoración final. El valor de la obra reflejado en el anexo primero coincide, sustancialmente, con el que finalmente se acoge en la Sentencia apelada. Pues bien no consideramos errónea la conclusión de la juez "a quo" al no incluir ni el importe del anexo segundo, ni el incremento del 30%, en un caso porque ya hemos dicho que no se admiten obras de mayor entidad que las que expresamente se describen en la resolución recurrida. En otro- incremento del 30%-, porque la propia perito admite en las aclaraciones realizadas en la vista, su subjetividad y falta de apoyo científico. Por todo lo anterior en su conjunto considerado desestimaremos también este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Enunciación del tercero motivo del recurso. Titulado "de las costas" pretende el impugnante que aún para el caso de parcial estimación del recurso y por consiguiente estimación parcial de la demanda, las costas sean impuestas a la parte demandada al apreciarse temeridad pues bien pudo, dice la recurrente, realizar u ofertar un pago parcial. Se desestima.

No tratándose el revisado de un supuesto de estimación sustancial de la demanda (como se ha cuidado de precisar la STS de 18 de diciembre de 2000 , si bien en algunas ocasiones se ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general ), decíamos que no siendo apreciable en este caso un supuesto de estimación sustancial de la demanda, tampoco consideramos que la parte demandada haya litigado con temeridad toda vez que su oposición ha sido parcialmente admitida por la juzgadora de procedencia evidenciando lo razonable de la misma lo que conduce a la desestimación, también, de este último de los motivos del recurso y con ello a la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la ley procesal civil-, las costas de esta alzada se impondrán a la recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de octubre del año 2.010 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.