Sentencia Civil Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7700/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

FALLO:REVOCATORIA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7700/2010

S E N T E N C I A Nº127

PRESIDENTE ILMO. SR.

MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

RAFAEL SARAZÁ JIMENA

FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

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En la Ciudad de SEVILLA a treinta y uno de Marzo dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia recaida en autos nº 1971/2008 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA promovidos por CONSTRUCTORA SAN JOSE SA representado por la Procurador Sra. PILAR DURAN FERREIRA, contra SODEGINES SLU representado por el Procurador Sr ANDRES GUZMAN SANCHEZ DE ALVA pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de SODEGINES S.L.U contra sentencia de fecha 9 de Marzo de 2010 recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia/auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Constructora San José S.A contr aDodegines S.LU establezco lo siguiente: Primero.-Declaro resueltos los contratos de ejecucion de obra suscritos entre las partes procesales de fecha de 17 de noviembre de 2006 y de 18 de Mayo de 2008. Segundo.-Condeno a la entidad demandada al pago a la entidad actora de la cantidad de 11053,28€ mas 85305,13€. Tercero.-Condeno a la entidad demandada al pago a la entidad actora de los intereses de la ley 3/2004 de 29 de Diciembre , sobre las cantiades previstas en el punto segundo de este fallo y sobre la cantidad que fue objeto de allanamiento parcial mediante auto de fecha de 24 de septiembre de 2009.Cuarto.No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de SODEGINES SLU que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal, dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Como cuestión previa cabe resolver en primer término la planteada por el escrito de oposición como inadmisión a trámite del recurso de apelación por entender que se habría infringido la disposición adicional decimoquinta de la Ley orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por el art. 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , cuando dispone la obligación de constituir un depósito de 50 euros para recurrir en apelación. El motivo de inadmisión no puede prosperar por cuanto que la propia disposición contempla la posibilidad de subsanación por plazo de dos días de cualquier defecto, omisión o error en la constitución del depósito, y fue por ello que el órgano judicial se lo concedió, y dentro de tal plazo, a saber el diez de junio, cuando la notificación del proveído concediendo el plazo de subsanación fue del ocho, constituyó el depósito y así lo acreditó documentalmente, porque el Tribunal entiende que la previsión subsanadora de "omisión" está contemplando los supuestos de ausencia total de depósito.

En sede de apelación la discusión jurídica y fáctica ha quedado reducida a las consecuencias económicas derivadas de la resolución contractual de contrato de ejecución de obra que había vinculado a la constructora demandante con la entidad demandada, una sociedad mercantil municipal, cuyo único socio es el Ayuntamiento de Gines, y que había ejercitado su facultad de desistimiento que le autoriza el art. 1594 del Código Civil respecto de una obra contratada que tenía por objeto precisamente el edifico del ayuntamiento.

SEGUNDO : Discute en apelación la entidad demandada el importe de la condena por considerar que la sentencia ha incurrido en varios errores, jurídicos unos, fácticos o incluso aritméticos otros.

Así, discute cuál haya de ser considerado el importe del beneficio industrial sobre el que se ha de calcular la indemnización por lucro cesante derivada del desistimiento de la obra llevada a cabo por el dueño de la misma. La parte apelante postuló el 6% por entender que es el previsto para los supuestos de contratos administrativos, que no es el supuesto de autos, dado que, como bien razona la sentencia y la actora, el de autos es un contrato privado de ejecución de obra sometido al derecho privado, regulado por las normas del Código Civil que disciplinan la materia y por el propio contrato, lo que no constituye óbice, ni resulta contradictorio o incompatible, con que, por su condición de Administración Pública que ostenta el único socio de la demandada se haya visto sometida al derecho administrativo en todo lo concerniente a los actos preparatorios del contrato, como pudo suceder con la elección el contratista, la elaboración de la propia oferta económica y la determinación de llevar a cabo la misma obra. No resultando pues aplicable el porcentaje contemplado en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, hemos de estar al porcentaje del 15% que viene siendo habitual y reconocido por la jurisprudencia.

TERCERO : Considera la apelante que debe procederse asimismo a una reducción en el importe de la condena porque aprecia duplicidad en la fijación del quantum indemnizatorio, así, teniendo en cuenta que el porcentaje del beneficio industrial ya se encontraba incluido en el presupuesto y que es sobre éste que aquél se calcula, deberá en efecto procederse a su resta para, a continuación, a la suma resultante aplicársele. Y así se habrá de proceder.

CUARTO : Aprecia igualmente la apelante un error aritmético en el cálculo de la suma indemnizatoria, que en efecto se da, aunque mas bien parece un mero error material derivado de una transcripción al haberse producido un baile de cifras cuando al calcular el 15% del beneficio industrial respecto de 462034,23 €, resultan 69305,13 € en lugar de 85305,23 €.

QUINTO : Considera también la apelante que se produce duplicidad de condena ya que en la fijada en la sentencia recurrida no se ha tenido en cuenta la suma que había sido objeto de allanamiento precisamente en el importe derivado del cálculo indemnizatorio del 6%, importe allanado expresamente afectado en el auto dictado al efecto en fecha 24 de septiembre de 2009 como reconoce la actora en su escrito de oposición al recurso, alegación tercera, y que se halla en fase de ejecución forzosa. Ha de ser, pues, detraída de la condena el importe referido ascendente a la suma de 27.722,05 €.

SEXTO : Introduce la apelante dos últimos motivos, uno relativo a la condena de intereses y otro a la condena en costas.

Respecto del primero, pretende la apelante que no se apliquen los intereses moratorios de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad ni sobre la indemnización por lucro cesante ni sobre las retenciones. Sobre la primera suma, y de conformidad con lo previsto en el art. 3.2 .b de dicha norma, parece claro el no devengo de intereses pues propiamente la obligación no ha existido hasta la sentencia que así lo reconoce, dado que aunque es la Ley, art. 1594 del Código Civil, la que le reconoce el derecho indemnizatorio, ni es objeto de cuantificación ni liquidación hasta sentencia.

Respecto de las retenciones, las mismas, según previsión contractual, cumplen una función de garantía respecto del cumplimiento de las obligaciones del contratista, de manera que una vez resuelto el contrato de obra carecen de sentido, surgiendo la obligación de devolver, lo que ha de entenderse desde la fecha de paralización de las obras al quedar entonces resueltos los contratos, en lo que están conformes las partes, sin perjuicio de la discusión que han mantenido acerca de la imputación de responsabilidad, lo que tuvo lugar para el primer contrato, el 5 de octubre de 2007 y para el segundo el 11 de junio de 2007, puesto que en el procedimiento no se ha cuestionado ni pretendido la deducción de responsabilidades por defectos o vicios constructivos.

Finalmente, y en cuanto a la condena en costas, precisamente porque el objeto de la pretensión accionada era vario, siendo estimados unos conceptos y otros no, pero siendo única la demanda, aunque en la misma se ejercite la acción de resolución de contrato y sus consecuencias económicas, respecto de dos obras, y por tanto dos contratos, no puede sino hablarse de una estimación parcial, lo que, conforme al art. 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , legitima el pronunciamiento en costas recurrido. La suma indemnizatoria, por contra, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda, conforme los arts. 1108 y 1101 del Código Civil .

SÉPTIMO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada, dado el signo del fallo.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SODEGINES S.L.U. frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 24 de Sevilla, recaída en autos nº 1971/2008, la que revocamos parcialmente en el solo sentido de fijar la condena referida en el apartado segundo del fallo en la suma de 11.053,28 € más 41.583,06 €; el interés de morosidad referido en el apartado tercero recaerá sobre la primera de las dos cantidades anteriores y sobre las retenciones objeto de allanamiento a partir de la fecha de paralización de las respectivas obras, que lo han sido por importe de 29.868,02 euros desde el dia 05-10-2007, y por importe de 148,29 euros desde el día 11-06-2007. Mantenemos los restantes pronunciamientos que contiene, y no hacemos ninguno respecto de las costas generadas en esta apelación.

Al estimarse el recurso de apelación devuélvase al recurrente el desposito constituido.

Y a su tiempo, devuelvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificacion de la presnete resolucion y oficio para su cumplimiento .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a treinta y uno de Marzo de dos mil once

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia publica la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el libro de sentencias con el nº 127 de que certifico.