Sentencia Civil Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 57/2011 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00127/2011

SENTENCIA núm. 127/2011

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En Zaragoza, a veintitrés de febrero de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1941/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 57/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Belarmino , Dª Serafina , D. Clemente y Dª Yolanda representados por el Procurador de los tribunales, Dª ELISA CASANUEVA ROYO, asistidos por la Letrado Dª SUSANA FERRER GONZALEZ, y como parte apelada, D. Eliseo , EMPORIO INMOFIN, SL , INMOBILIARIA ARESCO, SA , EIUR, SA., representados por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS ADAN SORIA, asistidos por el Letrado D. FELIPE GARCIA ROMANOS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de septiembre de 2010, cuyo FALLO es del tenor literal: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Casanueva Royo debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Adán Soria, debo condenar y condeno a D. Belarmino a pagar a D. Eliseo la cantidad de 424.065,80 euros más los intereses moratorios pactados al tipo de interés anual del veinticinco por ciento desde el 8 de diciembre de 2006 hasta el completo pago, absolviendo al resto de codemandados de las pretensiones en su contra deducidas y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Belarmino , Dª Serafina , D. Clemente y Dª Yolanda , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y, tras los trámites legales, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2011.

CUARTO. - En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- En el presente procedimiento, D. Belarmino demanda a tres sociedades ("EIUR, S.A."INMOFIN, S.L." y "ARESCO S.A.") y a una persona física, D. Eliseo en solicitud de la nulidad de dos contratos. Ambos de fecha 8 de junio de 2006. Uno de préstamo y otro de compraventa de un negocio de hostelería. Además, se solicita la devolución por parte del Sr. Eliseo de la cantidad de 100.000 euros y a "Aresco S.A." la entrega del negocio de hostelería al que se refería la compraventa de 8 de junio de 2006.

Se oponen los demandados y reconvienen, excepto "Aresco". Solicitando en su demanda reconvencional la condena al Sr. Belarmino , a la Sra. Serafina , a la Sra. Yolanda y al Sr. Clemente (familiares del demandante principal) al pago de 749.957,45 euros, más intereses pactados, como consecuencia de aquel contrato de préstamo. Lo que, obviamente, supone la declaración de validez del mismo.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda principal y estima parcialmente la reconvencional. Recurriendo en apelación el actor-reconvenido. Insistiendo en las tesis y pretensiones de su demanda y contestación reconvencional.

SEGUNDO.- Por lo tanto el núcleo del litigio lo constituye la validez y eficacia de dichos contratos de compraventa y préstamo de 8 de junio de 2006. Relacionados entre sí, puesto que para pagar el precio del primero se acudió a la financiación a través del segundo.

La nulidad del préstamo se fundamenta en la ley de 23 de julio de 1908 , de represión de la usura o ley Azcárate. Y ello por dos razones. Por haberse pactado un interés notoriamente superior al del dinero. Un interés remuneratorio del 16% y uno de demora del 25%. Y, en segundo lugar, por haberse hecho constar una cantidad superior a la recibida. A pesar de constar en el contrato haber recibido 960.000 euros, únicamente recibió 556.800 euros (de los que -además- 76.800 euros de IVA fueron devueltos por Hacienda a "Aresco"). Mediando, en todo caso, situación de necesidad del prestatario.

La nulidad de la compraventa derivaría de la simulación absoluta. Por un lado, porque el precio real y verdadero no es el que consta, sino el de 480.000 euros (más IVA). Y, por otro lado, porque el titular real no es "Aresco" sino el Sr. Belarmino .

TERCERO.- Comenzando por el contrato de préstamo, como ha recogido la sentencia de primera instancia, para que el interés de aquél dé lugar a la nulidad de dicho negocio jurídico, no sólo es preciso el pacto de un interés notablemente superior al normal del dinero, sino que sea manifiestamente desproporcionado a tenor de las circunstancias del caso concreto y que se aceptara debido a la angustiosa situación del prestatario o a consecuencia de su inexperiencia.

Así lo razona la S.T.S. 23-noviembre de 2009 : "... la " desproporcionalidad" -supuesto legal de interés "manifiestamente desproporcionado"- además de ostensible, debo contrastarse -medirse o ponderarse- en relación con las demás circunstancias y con la tasa de interés, con lo que se quiere significar la disimilitud de supuestos según las diversas circunstancias concurrentes en la operación crediticia y la cuantía del interés concreto a abonar".

Pues bien, el demandante es persona dedicada al negocio de la hostelería. Participando también su esposa en el devenir comercial del Sr. Belarmino , según se desprende de las actuaciones llevadas a cabo tanto en la jurisdicción penal como ante el juzgado mercantil nº 1 de Zaragoza. El propio documento 1 de la demanda recoge una compraventa de acciones relativa a la sociedad "Aresco S.A.", datada en el año 2000. Por lo tanto, las relaciones entre el Sr. Belarmino y el demandado, Sr. Eliseo , llevaban al menos 6 años cuando se suscribieron los contratos atacados. De tal manera que no puede alegar el actor (ahora apelante) sorpresa o inexperiencia al firmar el contrato de préstamo litigioso.

Pero, además, tampoco se puede hablar de situación angustiosa, pues no se explica cuál fuera ésta. Y no puede calificarse de tal cualquier posición económicamente deficitaria o la necesidad urgente de aprovechar un negocio que se representa como interesante.

Por lo tanto, faltaría el requisito subjetivo del componente "usurario". Pero, además, la condición de interés numéricamente desproporcionado tampoco puede desconectarse de aquellas otras circunstancias que le llevan a aceptarlo. En este sentido, la citada S.T.S. 23-11-2009 , no consideró usurario un interés del 19% en el año 2003, cuando el T.A.E. en España para operaciones entre 1 y 5 años estaba en el 7,50 % y para operaciones hipotecarias al 4,41%.

En 2006 -fecha del préstamo estudiado- las operaciones a plazo de 1 a 5 años tenían unos intereses del 8,07% y para operaciones hipotecarias del 4,43 %. Por lo que un interés ordinario del 16% anual no puede considerarse desproporcionado para alcanzar la calificación de usurario.

Y, como reitera la jurisprudencia, la norma que se pretende aplicar (Ley de represión de la usura) no se refiere a los intereses moratorios, que, a estos efectos, se califican como de sanción o pena, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni en encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908 ( Ss.T.S. 2-octubre-2001 y 4-junio-2009 ).

CUARTO.- Por lo que respecta a la constancia documental de mayor cantidad que la recibida, nos encontramos ante una nulidad radical e insubsanable, que no admite convalidación, siendo ello consecuencia directa de la aplicación de una norma dirigida a reprimir una conducta que el ordenamiento jurídico considera reprobable y que, por ende, no es susceptible de remuneración alguna. Presunción de usura "iuris et de iure", al declarar que ello será así "cualquiera que sea su entidad y circunstancias ( S.T.S. 14-julio-2009 y de A.P. Zaragoza, secc. 4 ª, de 14-abril-2009).

En el caso enjuiciado las cantidades que se documentan como entregadas son en total 860.000 euros, que se corresponden con el siguiente desglose: 150.000 €, 372.000 €, 313.200 € y 24.800 €.

De la prueba practicada se deduce que, efectivamente, se recibieron las tres primeras cantidades (folios 520 y siguientes de los autos). Y la última, aparece recibida por la firma del propio documento de préstamo. Sin que conste que haya habido vicio en el consentimiento.

Por lo tanto, no ha existido mayor cantidad recogida documentalmente que la realmente entregada.

Los 280.000 euros que superaban el precio real de la compraventa para la cual se realizaba el préstamo, tenían -al parecer- una finalidad de naturaleza fiscal (según explicó el Sr. Eliseo en sede penal). Sin que el Sr. Belarmino haya dado ninguna otra versión. El mismo reconoce en su demanda que recibió esa cantidad y que la devolvió a los 21 días.

QUINTO.- En cuanto a los 100.000 euros de deuda del Sr. Belarmino con el Sr. Eliseo como consecuencia de multitud de relaciones económicas anteriores, nos encontramos ante un reconocimiento de deuda con expresión de causa, lo que -según la jurisprudencia (por todas, S.T.S. 8-marzo-2010 )- configura un contrato causal atípico, alcanzando el reconocimiento de deuda efectos constitutivos, lo que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba, sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado.

No habiendo alegado específicamente, ni probado, vicio en el consentimiento, habrá que dar por válido y exigible ese crédito.

Con la congruente conclusión de que el préstamo no es nulo, sino válido. Y que el contenido económico del contrato de préstamo y constatación de las relaciones económicas entre D. Eliseo y D. Belarmino sean jurídicamente eficaces (arts. 1089,1091 y 1255 C.c .)

SEXTO.- Por lo que respecta a la compraventa, son dos las razones que se esgrimen para su declaración de nulidad. La primera, relativa al precio y la segunda atinente al titular del negocio adquirido, por lo tanto, del comprador.

En cuanto a que el precio excede del real de la compraventa, ya está explicado el porqué al estudiar el contenido del contrato de préstamo. Las razones de ese exceso documentado pueden tener otras consecuencias, pero no la de dejar sin efecto la compraventa del establecimiento de cafetería. Hay consentimiento, objeto y causa lícita. Al menos en la pertinente reciprocidad de mutuas contraprestaciones: precio y objeto (art. 1274 C.c .). La posible ilicitud de la finalidad buscada o encubierta con el exceso de precio no afecta a la compraventa en sus justos términos.

Una cosa es que la causa de la compraventa sea (o pudiera ser) defraudar a Hacienda y otra que se aproveche de una compraventa real para obtener un lucro fiscal ilícito. En el primer supuesto el contrato sería nulo (o anulable) ex Art. 1275 C.c . En el segundo, ese exceso produciría los efectos administrativos o penales que corresponda, pero no anularían una relación jurídica con causa lícita (art. 1276 C.c .).

SEPTIMO.- El hecho de que la compraventa se otorgue a favor de "Aresco" y no del Sr. Belarmino , no constituye causa de nulidad alguna.

No resulta, a veces, sencillo distinguir entre contrato simulado o fiduciario. Así lo viene a reconocer la S.T.S. 20-diciembre- 2007. Esta sección 5 ª, siguiendo la doctrina del Alto Tribunal (entre otras Ss 7-mayo y 29-noviembre-2007 ), en su sentencia de 2-julio-2009 , recoge los elementos distintivos. El negocio simulado es ficticio, no real, mientras que el fiduciario es serio; el simulado es simple, mientras que el fiduciario es complejo; el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, mientras que el fiduciario es válido; y, por fin, el simulado carece de causa, mientras que el fiduciario lleva ínsita la "causa fiduciae".

Ahora bien, en este caso el hecho de que la compraventa del "Gran Café Zaragoza" se hubiera hecho a favor de "Aresco" y no del Sr. Belarmino como persona física no constituye ni un contrato simulado ni siquiera fiduciario. Respecto del primero, porque hay causa y causa lícita: la transmisión de la propiedad a favor de "Aresco". Hay precio real, hay objeto y hay ánimo concurrente en el traslado dominical hacia esa sociedad. Tampoco esconde intención fraudulenta alguna. El deseo interno y externo coincide. La transmisión dominical del "café" a "Aresco"; a nadie más. El negocio en sí es ajeno a la constitución interna de "Aresco" y a las tensiones internas por controlar el poder de esta sociedad.

Pero tampoco hay, en puridad, un negocio fiduciario "cum creditore". No existe en este caso la aplicación de la tesis del doble efecto. No hay una realidad externa "erga omnes" y otra interna entre fiduciante y fiduciario. "Aresco" compra para sí, no para el Sr. Belarmino . Y la explicación la ofrece el demandado Sr. Eliseo en su declaración de 4 de septiembre de 2008 ante el juzgado de Instrucción nº 11 (f. 479 de los autos). En efecto, la posición dominante del Sr. Eliseo , a través de "Eiur", en "Aresco" tenía la finalidad de garantizarse la devolución de los préstamos que estaba haciendo o iba a hacer al Sr. Belarmino . Pero ello no significa que esa posición dominante -que utiliza para poner el negocio de cafetería a nombre de "Aresco", que el demandado, Sr. Eliseo , controla-, sea una fiducia, sino una realidad externa e interna. Una vez recupere su préstamo parece que no tendrá inconveniente en restablecer el anterior equilibrio accionarial.

Por lo tanto no hay simulación alguna que suponga la nulidad del contrato de compraventa del negocio de cafetería. La cuestión estará -en su caso- en la validez de la ampliación de capital social en 150.000 euros a favor de "Eiur" y que -de estimarse la pretensión anulatoria ejercida por el Sr. Belarmino -supondría una nueva situación tanto interna, en "Aresco", con las repercusiones que procedieran, como respecto a la vendedora "Hucar, S.L.U.".

Pero ésta no es la cuestión plantada en la litis, ni por la acción ejercitada, ni por la causa de pedir. En su consecuencia, también en este punto procede confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.- En cuanto a la demanda reconvencional, no se impugna en el recurso de apelación la cuantificación aritmética de la deuda, sino que ataca a la sentencia por incongruente. Si reconoce que el precio de la compraventa fueron 480.000 euros y no más, no se puede obligar a devolver más cantidad que la que constituye el precio del negocio respecto del cual el préstamo sería un contrato auxiliar.

Sin embargo, ya se razonó al estudiar la validez del contrato de mutuo que la cantidad prestada excedía de la del valor de lo prestado. Por lo que, con independencia del motivo de ese mayor numerario del préstamo, fue real y superior al precio de la compraventa, y -por ende- habrá de ser devuelto.

NO VENO.- Relativo a la posible devolución del IVA de la compraventa por parte de Hacienda como disminución de la cantidad a devolver por el préstamo, hay que reseñar lo siguiente. En primer lugar, no fue un tema específico de discusión, a pesar de que hay una alusión a ello en los fundamentos jurídicos de la contestación a la reconvención. En segundo lugar, no consta con precisión a quién se le devolvió ese I.V.A de 76.800 euros, pues al folio 485 de los autos no consta exactamente esa cuantía.

Y, por fin, el mecanismo de devolución de dicho impuesto no obedece a una relación automática, sino a una necesaria compensación entre el IVA soportado y el deducido, respecto de lo cual carecemos de datos concretos. En todo caso, el prestamista según el fallo de la sentencia fue el Sr. Eliseo y ese IVA debería de haberlo recuperado la compradora "Aresco". Por lo que no hay elementos de prueba suficientes como para deducir de la cantidad a devolver al Sr. Eliseo algo que habría recibido "Aresco".

DECIMO.- Y en cuanto a las costas referentes a la absolución de tres codemandados reconvencionales, esta Sala se ha referido en alguna ocasión sobre la procedencia y pertinencia de realizar un pronunciamiento independiente en atención a cada una de las acciones acumuladas, sea acumulación objetiva o subjetiva. Así, Sentencia de esta sección 5ª de 19 de junio de 2007 , que recoge la doctrina de algunas resoluciones del Tribunal Supremo: Ss. 8 de mayo de 1996 y 28 de junio de 2006 .

Y, aunque dicho tratamiento diferenciado es una opción razonable, no obligatoria, en este caso se considera que procede imponer las costas de la absolución de los reconvenidos a la parte reconviniente, por los propios razonamientos recogidos al respecto en la sentencia de primera instancia.

UNDECIMO.- Esto supondrá la estimación parcial del recurso, con las pertinentes consecuencias en materia de costas (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Belarmino , Dª Serafina , D. Clemente y Dª Yolanda , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Condenando en costas a la actora reconvencional respecto a la absolución de Dª Serafina , D. Clemente y Dª Yolanda . Confirmando la sentencia en todo lo demás. Sin hacer condena en las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.