Sentencia Civil Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 796/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 127/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a siete de marzo de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 239/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Coinsa Interiorismo, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Mateu García y dirigida por el Letrado Sr/a. Padilla García de Arboleya, y como apelada la parte demandada Fasa Properties, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Herrera Fernández y dirigida por el Letrado Sr/a. Sanmartín Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7/9/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Coinsa Interiorismo, S.L., y en su representación el Procurador de los Tribunales Sra. Mateu García contra Fasa Properties, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Herrera Fernández y contra Jimurban Empresa Constructora, S.L., en rebeldía, debo absolver y absuelvo a Fasa Properties, S.L. de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa condena en costas al actor; y debo condenar y condeno a Jimurban Empresa Constructora, S.L. a abonar al actor la cantidad de 30.328,37 euros."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 796/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1/3/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Elche estimó parcialmente la demanda formulada por Coinsa Interiorismo S.L., contra Fasa Properties y Jimurban Empresa Constructora S.L., absolviendo a Fasa Properties S.L., de los pedimentos de la demanda con condena en costas a la actora, condenando a Jimurban Empresa Constructora S.L., a abonar a la actora la cantidad de 30.328,37 euros, intereses y costas.

Disconforme parcialmente con dicha resolución la representación procesal de la mercantil Coinsa Interiorismo S.L., interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de la mercantil Fasa Properties S.L., que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La demanda interpuesta por Coinsa Interiorismo S.L., se planteó reclamando la condena solidaria de las dos mercantiles demandadas al pago de la suma de 30.328,37 euros y a que se declarara que la actora era titular de un crédito refaccionario del artículo 1923.5 del Código Civil contra la mercantil Fasa Properties S.L., sobre la finca nº 77340 del Registro de la Propiedad Número Uno de Elche, demanda que se basaba en la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil .

Fasa Properties S.L., es la dueña de la obra del edificio sito en la calle Plaza de la Constitución esquina calle Velarde, Jimurban Empresa Constructora S.L., era la constructora del mismo, y la actora, subcontratada por esta última para trabajos propios de su objeto social.

Jimurban Empresa Constructora S.L., no contestó a la demanda y no ha recurrido la condena que le ha sido impuesta en la instancia y la demandante recurre la absolución de Fasa Properties S.L., al considerar que ha existido error en la valoración de la prueba practicada, que centra en un único documento, del que considera se prueba que Fasa Properties S.L., era deudora de Jimurban Empresa Constructora S.L., en la fecha en que se interpuso la demanda.

TERCERO.- Con carácter general, conviene dejar expuesto que la acción directa no es otra cosa que la acción que tiene el acreedor para reclamar del deudor de su deudor lo que importa para la satisfacción de su crédito. Es un eficaz medio de protección del crédito y una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor. Dicha acción descansa sobre los siguientes fundamentos y presupuestos: 1º) El tercero al que el artículo 1579 del CC explícitamente concede acción directa es al subcontratista, ( STS 19 abril de 2004 entre otras) 2º) Está legitimado pasivamente el dueño de la obra, siendo el fundamento de esta acción evitar el enriquecimiento injusto, razones de equidad, un derecho a manera de refacción o una especie de subrogación general derivada del principio "el deudor de mi deudor, es también deudor mío".

3º) Cuando se ejercita la acción directa del artículo 1597 del CC , no se excluye la reclamación al deudor directo, y en tal caso, la responsabilidad de ambos es solidaria. 4º) El principal presupuesto de la acción directa, que conforma el contenido del mismo, es el dueño de la obra se deudor del contratista.

Dicha acción no es sustitutiva de la que correspondería al contratista para reclamar el precio de la obra contratada; ni tampoco el demandante se subroga en la posición de éste. No se actúa en nombre ajeno, reclamando un crédito del contratista, sino que el subcontratista hace valer su propio derecho de crédito de forma directa contra el comitente, porque retiene en su poder sumas dinerarias pendientes de pago, y por lo tanto es deudor del contratista ( SSTS de 8 de mayo de 2008 , y 10 de marzo de 2005 ). Se genera así una responsabilidad del comitente frente al subcontratista, que si se ejercita conjuntamente con la acción de incumplimiento contractual contra el contratista ( artículo 1101 del Código Civil ), generará una responsabilidad solidaria del contratista y del dueño de la obra frente al demandante; si bien la responsabilidad del «dominus operis» tiene como límite el importe máximo de lo adeudado al contratista principal [ SSTS de 26 de septiembre de 2008 , 6 de junio de 2000 ). Este carácter independiente y autónomo de la acción conferida por el artículo 1.597 del Código Civil , y la responsabilidad solidaria si se ejercita conjuntamente, excluye la posible apreciación de situaciones litisconsorciales pasivas. Cabe ejercitar la acción directa sin necesidad de demandar previa o simultáneamente al contratista; ni tampoco tiene un carácter subsidiario por la insolvencia o insuficiencia patrimonial de éste. Y, desde luego, no existe inconveniente en que se ejerciten acumuladamente las acciones contra el contratante y contra el dueño de la obra.

En lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba, y en su caso la falta de prueba, con las consecuencias previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe tenerse presente que el artículo comentado parte de la existencia de un crédito a favor del tercero. Por lo que la primera consecuencia natural es que quien demande en reclamación de dicho crédito deberá probar su existencia. Debe verificarse si está probado que el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista ( STS 26 de septiembre de 2008 ) siendo el dueño de la obra quien tiene que acreditar que ha pagado todo lo adeudado por razón de la obra realizada. Es quien se opone a la existencia de un derecho de cobro. Es una aplicación de las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la facilidad probatoria. El dueño es quien alega y tiene a su disposición los medios para acreditar el pago.

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto, y reexaminada la prueba practicada en la presente causa, debe la Sala desestimar el recurso, por cuanto consideramos que la codemandada (comitente o dueña de la obra) Fasa Properties S.L., ha cumplido debidamente con la carga que pesaba sobre ella de probar la inexistencia de deuda alguna con el contratista derivada del contrato de obra.

En efecto, la dueña de la obra aportó diversa documental de la que se desprende claramente, en opinión de la Sala, que no adeudaba cantidad alguna por razón de lo ejecutado a la contratista, siendo ésta en todo caso, la que mantenía una deuda con la comitente. Y es que a ninguna otra conclusión podemos llegar analizando la diversa prueba obrante en las actuaciones, siendo de destacar (folio 93) que ya en el mes de diciembre de 2008 (antes a la interposición de la demanda) la contratista comunicó a la comitente que le era imposible continuar con la ejecución de la obra de la que deriva el presente litigio, dando por resuelto unilateralmente el contrato de obra, comprometiéndose a la devolución de diversos pagarés que le habían sido entregados por la dueña de la obra. Además, el comitente de la obra (folios 94 a 96) formuló denuncia contra la contratista por la no devolución de varios pagarés, que había procedido a negociar obteniendo con ello su importe, relatando que esos efectos estaban en manos de entidades bancarias que exigían a la dueña de la obra por un importe de 435.166 euros, lo que además encuentra respaldo en la declaración (al folio 124) que en calidad de perjudicado prestó el legal representante de Fasa Propierties S.L., ante el Juzgado de Instrucción Número Tres de Elche. Si ello no fuera suficiente la dueña de la obra aportó a las actuaciones un Auto de homologación de transacción judicial dictado por el Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Alicante en incidente concursal nº 720/2009 (a los folios 542 y ss) en el que eran parte como demandante la dueña de la obra y como demandada la constructora Jimurban S.L., por el que los administradores concursales ponían en conocimiento del Juzgado que las partes habían alcanzado un acuerdo transacional en cuya virtud venían a dar solución al incidente concursal estableciéndose que Fasa Propierties S.L., no mantiene deuda alguna con la constructora Jimurban S.L., siendo además que desde un principio la administración concursal (al folio 100) remitió comunicación a la dueña de la obra comunicándole que figuraba en la lista de acreedores de la concursada al igual que hizo con la aquí apelante el día 24 de febrero de 2009 (al folio 120).

Frente a este bagaje probatorio la hoy apelante destaca un único documento (pagaré nº 7.400.168-68200-3 librado contra cuenta de Banco Central Hispano por importe de 78.592,59 euros) del que según su criterio se desprende que la dueña de la obra era deudora de la constructora, afirmación que debe ser rechazada por este Tribunal ya que lo que se desprende de la documental aportada por los litigantes, -también de la que refiere la recurrente: efecto que fue descontado por la constructora en la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante y que no fue abonado a su vencimiento por la dueña de la obra a la Caja de Ahorros, entidad que como legítima tenedora formuló demanda de juicio cambiario contra la comitente Fasa Properties S.L.-, es todo lo contrario de lo que se mantiene en el recurso, esto es, que Fasa ni a fecha de interposición de la presente acción ni con posterioridad adeudaba cantidad alguna a Jimurban, conclusión que además encuentra un claro respaldo en la resolución dictada en el proceso concursal, procedimiento en el que prima el interés de la masa del concurso, que está sometido a la supervisión del Juez del concurso y que exige una especial diligencia de los administradores concursales que están sometidos a responsabilidad en el desempeño de sus funciones, lo que se considera bastante para desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

QUINTO .- Distinta suerte debe correr el motivo dirigido a combatir la imposición de costas que le ha sido impuesta en la instancia a la recurrente, no sólo por las razones (de dudas de hecho) que ya ofrecimos en nuestro auto de 23 de marzo de 2010 dictado en los autos de medida cautelar nº 488/09 que conocen los aquí litigantes y damos aquí por reproducidas, sino también, obiter dicta, porque es conocido que la cuestión suscitada de ejercicio de la acción que prevé el artículo 1.597 del Código Civil , fuera o a resultas del proceso concursal en los supuestos de reclamación por parte del subcontratista frente al dueño de la obra cuando el contratista principal ha sido declarado en estado legal de concurso, ha sido fuertemente debatida, a base de multiplicidad de opiniones y con sentencias contradictorias, y otras armonizadoras suscitando serias dudas de derecho hasta la publicación de la Ley 38/2011, lo que justifica igualmente la improcedencia de la imposición de las costas causadas.

SEXTO. - Al ser parcialmente estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Coinsa Interiorismo S.L., contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Elche que revocamos en el único particular referente a las costas procesales causadas, sobre las que no procede especial pronunciamiento. Sin costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.