Sentencia Civil Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 46/2012 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00127/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000046 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dos de Abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 165/11 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 46/12 , entre partes, como apelante y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección del Letrado Don Miguel García Vigil y como apelado y demandante BUREAU FINANCIERO E INVERSIONES, S.L., representado por el Procurador Don Ignacio Sánchez Avello y bajo la dirección del Letrado Don Diego Fernández Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 1 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de octubre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Avello, en nombre y representación de BUREAU FINANCIERO E INVERSIONES, S.L., sobre nulidad de contrato, frente a BANCO POPULAR, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nogueroles Andrada,

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés o "IRS", suscrito por las partes, en fecha de 18 de julio de 2.008, con anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada al mismo,

DEBIENDO las partes restituirse recíprocamente las prestaciones entregadas en virtud de dicho contrato, y en su virtud,

CONDENO a la demandada a abonar a la entidad actora la cantidad de VEINTISIETE MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS, (20.726,05 €), más los intereses legales de dicha cantidad.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Popular Español, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El 18-7-2.008 Bureau Financiero e Inversiones, S.L. suscribió con el Banco Popular Español, S.A. un contrato de permuta de intereses (IRS) y a medio del presente proceso interesó la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento y consecuente retrocesión de las sumas satisfechas, lo que así decidió el tribunal de la instancia estimando en todo la demanda y el demandado y condenado en la instancia recurre.

El demandado contestó oponiendo que el contrato suscrito, como resulta de su propio tenor y es fácilmente perceptible, no es un seguro ni como tal se contrató, ni tampoco un producto especulativo sino asociado a los préstamos hipotecarios suscritos por el accionante y, por tanto, no sujeto al régimen de la C.N.M.V., sino consecuente con la obligación legal dispuesta en el art. 9 de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre y calificado por el Banco de España como buena práctica bancaria; sus términos son claros, no induciendo a error y su cláusula de liquidación o cancelación en absoluto oscura ni abusiva.

Pues bien, como recuerda el recurrido, los tribunales de esta Audiencia se han pronunciado reiteradamente sobre el objeto litigioso debatido y más en concreto esta Sección, siendo el mismo el apelante como los argumentos del recurso, en sus resoluciones de 21-10-2.011, 24-10-2.011, 26-10-2.011 y 28-10-2.011, todas en contra del interés del recurrente, por lo que basta con reproducir las consideraciones de la primera de las citadas para las respuesta desestimatoria al recurso; pero antes de eso habrá que insistir en que efectivamente el contrato de permuta de tipos de interés con referencia al Euribor viene conceptuado doctrinal y científicamente como un producto especulativo, complejo y de alto riesgo, que no pierde ese carácter ni se sustrae al régimen de la normativa del Mercado de Valores porque el cliente contratante lo sea también de otro contrato de préstamo sujeto a un interés variable, ni porque, en protección del cliente bancario suscriptor de ese tipo de contrato de préstamo, la Ley 36/2003 obligue a la entidad bancaria a ofrecer un producto que cubra el riesgo asociado al supuesto de variación al alza del interés variable pactado, cuando, como demuestra la experiencia, el contrato de permuta no se ajusta plena y solamente a esa finalidad (pues su propio mecanismo determina un resultado negativo para el cliente bancario en caso de baja del tipo de interés variable que se suma a la carga del préstamo), ni esa, en su caso, asociación con el precedente contrato de préstamo efectivamente se patentiza pactando un modelo prestacional recíproco en consonancia con las obligaciones dimanantes de aquel otro; que el error en el consentimiento lo provoca la entidad bancaria al no ilustrar al cliente debida y sobradamente sobre el comportamiento previsible del interés referencial variable, que es donde reside el verdadero riesgo de la operación, pues la mecánica prestacional del contrato, que es a lo que se limitan las explicaciones del condicionado y de los empleados de la entidad, es simple de entender; que en el caso el propio recurrente calificó al actor como sin experiencia en productos complejos como es el de autos (folio 119) y que, en fin, efectivamente el producto bancario se expone y explica como un medio de cobertura frente a la fluctuación al alza del interés variable pactado en un contrato de préstamo (y así lo explica también la propia contestación a la demanda folio 289), cuando efectivamente no es tan así sino un contrato distinto y autónomo que sólo en determinadas condiciones puede llegar a producir aquel resultado y que, si como tal y con ese fin se oferta, es fácil comprender que genere en el cliente contratante la idea errónea de que contrata un "seguro", es decir, una cobertura, frente al posible alza del interés variable pactado.

En suma, como dice la sentencia de esta Sala de 21-10-2.011 (nº 368/2011 ) " Vuelve a la consideración de la Sala la nulidad de un contrato de permuta financiera de intereses (SWAP), por error en el consentimiento, suscrito, en este caso, entre un contratante que debe de calificarse dentro de la categoría normativa y técnica de consumidor y el Banco Popular Español, S.A.

Sobre la dicha figura contractual (SWAP), los deberes de información precontractual de la entidad bancaria frente a su cliente, su alcance y contenido en razón de su naturaleza compleja y riesgos del mentado producto financiero y la influencia de todo ello a los fines de valorar si el cliente suscriptor del contrato incurrió o no en error al consentir, ya nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 27-1-10 y, de nuevo, en la de 23-7-10 .

La singularidad del supuesto litigioso respecto del contemplado en la referida resolución reside en la línea argumental defensiva seguida por la entidad demandada, en cuanto, como es común al supuesto de la citada sentencia de 27-1-10 y otros de los que se ha ocupado ésta y otras Salas de la Audiencia aplicando igual criterio decisorio, no sólo defiende el cumplimiento riguroso de su deber de información y la claridad de los términos del contrato litigioso, de forma que no cabría, en ningún caso, ponderar la concurrencia de error en el contratante ni menos que éste fuese excusable, sino que, además, se apoya en la vinculación del contrato litigioso a su deber de oferta de un producto de cobertura del alza del interés en los términos del art. 19 de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre de Medidas de Reforma Económica y de lo cual se seguiría, a su juicio, tanto la consideración del mismo como producto bancario (y no como producto financiero especulativo), como que la normativa aplicable que no sería la propia del Mercado de Valores sino la propiamente sectorial bancaria.

Concurriendo idéntica singularidad y siendo el demandado el mismo (el Banco Popular Español, S.A.) la reciente sentencia de 5-10-11 de la Sección 4ª de esta Audiencia aborda el debate así planteado cupiendo, por su identidad, trasladar aquí sus consideraciones.

En este sentido dice nuestra sentencia de 23-7-10: "La sentencia de esta Sala de 27-1-2010, recaída en el Rollo nº 508/09, contempla y resuelve un supuesto sino idéntico, en esencia, el mismo.

También allí se trataba del supuesto de una entidad bancaria que toma la iniciativa dirigiéndose a uno de sus clientes ofreciéndole un "producto" para "amortiguar" el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que, y como aquí, consistía en una permuta de intereses.

También allí, como aquí, el cliente fue informado de la mecánica del "producto" y el resultado también fue negativo para los intereses del cliente bancario, denunciando la eficacia del contrato por error en el consentimiento que atribuyó a la defectuosa e insuficiente información precontractual prestada por la entidad bancaria sobre el riesgo real de la operación y, en lo que interesa y al margen de las obvias pero intranscendentes diferencias fácticas entre uno y otro supuesto, la dicha resolución dice así: "Nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap).

Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

En el caso, en los contratos suscritos en el año 2.004 el cliente se obliga al pago (sobre el nominal nocional) de un tipo de interés fijo y creciente en los sucesivos periodos de cálculo con un límite referencial fijo por periodo que, si es rebasado por otro variable (en este caso el euribor) determinará que el tipo aplicable al cliente sea éste y no el fijo mientras el Banco satisfará su prestación de acuerdo con el euribor.

En los segundos, los suscritos en el año 2.005, el tipo fijo que obliga al cliente también es creciente de acuerdo con los diversos y sucesivos períodos, pero cambia tanto la barrera a partir de la cual deja de aplicarse aquel tipo como el tipo de sustitución que, en tal caso, que pasa a ser uno fijo al 4,75%.

Dicho todo lo cual, queda el debate centrado en la pretendida declaración de nulidad por error fundada, en sustancia, en la infracción por el recurrido del deber de lealtad y fidelidad al cliente y de proporcionarle adecuada y suficiente información (en este sentido dice el párrafo 4ª del Fundamento Jurídico de la demanda: "Extrapolando la Jurisprudencia anteriormente citada al caso que nos ocupa, podemos concluir que la entidad demandada ha obrado de forma negligente, por cuanto que la comercialización indiscriminada del producto frente a mis representados - con una mínima preparación financiera - con ausencia de información clara a dicho cliente en orden a la existencia de posibilidades de pérdida del capital, debiera advertir que se trataba de un producto no sólo de alta rentabilidad sino también de alto riesgo.") y a cuyo fin trae la parte a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén citada pero cuyo supuesto no es idéntico al de autos pues, si bien incide también en el deber de información, se da la particularidad de que en aquel caso un anexo importante del contrato no fue entregado ni puesto en conocimiento del cliente lo que no ocurre aquí en que todos los documentos que integran al contrato aparecen oportunamente suscritos por el actor.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M .C.).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3)

Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7).

Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( art. 7 Código Civil ) cuando es dicho contratante quien, como aquí, toma la iniciativa de la contratación, proponiendo un modelo de contrato conforme a objetivos y propósitos tratados y consensuados previamente, por uno y otro contratantes, singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis de la L.M.V.

Sobre esto y para mejor entender lo dicho deben de hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica, la otra sustantiva.

La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre dos interesados, normalmente grandes empresas, que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato swap que eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el Banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas pero en la actualidad los Bancos contratan por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

La otra, la sustantiva, es que la relacionada normativa del Mercado de Valores se haya sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido STS 20-1-2003 ).

Como es que lo pretendido es la declaración de nulidad del negocio por error en el consentimiento por falta de la necesaria información, que el legal representante de la actora, al declarar, acusó el error ante el desarrollo negativo para sus intereses del contrato litigioso y que eso mismo pone en evidencia el adverso en el sentido de que al evocado error sólo lo hace aflorar la parte ante ese resultado así como que, ya se ha dicho, tiene el contrato suscrito un considerable matiz aleatorio y hasta, pudiera decirse, especulativo que, antes de entrar al análisis del caso, debe abordarse este aspecto del contrato en orden a la causa del mismo y el error alegado y es que la consideración objetiva de la causa de los contratos ha llevado a rechazar su identificación con los motivos o previsiones de cada parte al contratar (SES 27-5-1982 RA 2605, 29-11-89 ra 7921, 4-12-97 ra 8727 Y 1-4-98 RA 1512) como también con el buen fin de la operación o lucro inicialmente proyectado y menos aún cuando la operación pueda calificarse de especulativa ( STS 5-12-2006 RA 230/2007) ni por tanto, tampoco, en fin, pudiera alegarse error por frustración de las previsión o combinaciones negociales respecto de hechos ocurridos durante la fase de consumación del contrato (sts 17-10- 1989 RA 6930)

Ahora bien, también ha matizado la doctrina jurisprudencial que los motivos integran la causa del contrato cuando son causalizados, es decir, cuando son asumidos por ambas partes ( STS 21-3-2003 RA 2762); que "para entender el verdadero alcance o significado de la causa como razón de ser del contrato- y con una incesante polémica doctrinal respecto a su exacta configuración-, que no puede omitirse el peso que en toda esa configuración debe ostentar la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si ésta puede explicitarse, en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situación subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta la misma para integrar aquel concepto, pues de esa forma se consigue localizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado; bien es cierto que con ello se margina la dualidad entre la causa como elemento objetivo trascendente con los móviles o motivos internos de cada interesado- es conocida esa diferencia de los motivos en que se determina por los móviles con trascendencia jurídica, que incorporados a la declaración de voluntad en forma de condición o modo forman parte de aquélla a manera de motivo esencial impulsivo o determinante"-; mas, se repite, según la información que late en ese principio jurisprudencial la conjunción entre ambos es posible sobre todo si al ser lícitos los móviles particulares que implícitamente explican el negocio en su respectiva repercusión interna para cada interesado, coadyuvan el hallazgo de aquel designio de razonabilidad" ( STS 29-11-1989 RA 7921).

En el caso, ya se ha expuesto, las declaraciones del director de la sucursal del demandado, donde se suscribió el contrato, revelan que la entidad bancaria no era ajena al propósito y finalidad que guiaba al actor al concertar los contratos litigiosos, antes por el contrario, de esas sus manifestaciones lo que se desprende es que la entidad bancaria, a través de su empleado, toma la iniciativa de novar los contratos ante las fluctuaciones experimentadas por los tipos de interés y para conjurar unos efectos negativos excesivamente adversos (se entiende para el cliente), resultado que sí se venía consiguiendo con los contratos suscritos en el año 2.004 como así lo revela la escasa cuantía de las liquidaciones practicadas a su favor (hecho 1 de la contestación), sin por ello abandonar el Banco su propio interés, mediante el establecimiento de una barrera porcentual y de un tipo de referencia para su aplicación de forma que, en fin, el elemento aleatorio que pueda apreciarse en este tipo de contratos no debe, a nuestro juicio, oponerse como óbice a la apreciación del posible error como tampoco que su denuncia se produzca consumado el contrato pues es que la propia Ley fija el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad por error desde la consumación del contrato ( art. 1.301 CC )de acuerdo con su naturaleza propiamente resolutoria ( Art. 1.303 CC ) y sobre que con tal proceder incide el actor y recurrente en infracción en el principio de actos propios, tal argumento debe de entenderse como alegación de la convalidación del negocio, en forma tácita, por actos del que tuviere derecho a ejercitar la acción de nulidad que impliquen necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ) pues por algún sector doctrinal se ha identificado la manifestación tácita de renuncia como una del genérico principio que proscribe ir contra los propios actos.

Sin embargo, no se aprecia, a juicio de la Sala, la concurrencia de tal acto inequívoco y así es que, si entre los muchos posibles a los que se dota de tal carácter esta el cumplimiento voluntario de la prestación o el aprovechamiento de los efectos del negocio por quien pudiera ejercer la acción de nulidad, no se ha producido en el caso ni lo uno ni lo otro al tratarse de liquidaciones practicadas en la cuenta asociada a los contratos litigiosos con resultado negativo para el recurrente.

Todo lo cual dicho, es el momento de decidir sobre la concurrencia o no del error y la respuesta debe de ser positiva.

A la fuerza ha de reiterarse; el cliente del Banco es una entidad dedicada a la hostelería que buscaba con la contratación de las permutas de intereses protegerse frente a las fluctuaciones del mercado; el Banco tomó la iniciativa de la cancelación del contrato vigente y su sustitución por otros con distintas condiciones que él elaboró y decidió presentándolo a la firma del cliente asumiendo así cierto papel de gestión de los intereses del cliente (si nos atenemos a como el director de la sucursal explicó la razón de tomar la iniciativa de la revisión del contrato vigente) lo que lleva a volver la vista hacia los descritos deberes de diligencia y transparencia que la normativa del mercado de valores exige de quien actúa en él a la par que colocaba al Banco en cierta posición de preeminencia frente al cliente, carente de la estructura que posee la entidad bancaria para valorar la oportunidad del cambio.

De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.

De contrario, la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial.

Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos" (letra b).

Es notorio y, por tanto, no necesitado de prueba, que en el segundo semestre del año 2.006 el euribor sufrió una fluctuación al alza que motivó los desproporcionados resultados negativos sufridos por el recurrente si aquéllos se ponen en relación con los del desarrollo de la relación desde la primera contratación el año 2.004, pero lo que no es notorio ni pertenece al común saber de las gentes es el grado de previsión de tal suceso para los operadores económicos, sobre todo si son de relevancia como las entidades bancarias siendo obligado insistir en que la fijación de las condiciones esenciales del contrato por el Banco no pudo deberse al azar sino a un previo estudio del mercado y unas expectativas sobre su comportamiento y, esa información, en lo que no fuese confidencial y sí hasta donde fuese necesaria para decidir, no se puso en conocimiento del cliente.

Se dan así y, por tanto, a juicio del Tribunal las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26-6-2000 (RA 9177): "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 [RJ 1994, 1469 ], y 11 mayo 1998 [RJ 1998, 3711]). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 enero 1982 [RJ 1982, 179 ] y 28 septiembre 1996 [RJ 1996, 6820]).".

En suma que se estima el recurso en parte, en cuanto a la declaración de nulidad de los negocios litigiosos con la consecuente obligación restitutoria ( art. 1.303 C.C .) que, de acuerdo con la mecánica propia del contrato podría resolverse, simplemente, mediante liquidación, estableciendo un saldo final a favor de uno u otro contratante, rechazando las demás pretensiones del actor.".

Lo dicho bastaría para desestimar el recurso y lo acertado de la consideraciones de la sentencia recurrida, coincidentes en sustancia con las de la resolución de esta Sala y que, por tanto, hacemos propias, pero bueno será que al abrigo de la queja retórica del recurrente sobre hasta dónde debe de llegar su deber de información y su referencia a los test o exámenes de conveniencia dispuestos por la Ley, que abundemos en otras consideraciones, siempre vinculadas a lo que nos ocupa, esto es, el deber de información y diligencia que compete a la entidad bancaria oferente del contrato de permuta.

Y lo primero es puntualizar que el hecho de que el dicho contrato se haya suscrito dentro de otro (el contrato marco de operaciones financieras C.M.O.F.) no cambia nada las cosas, pues dicho contrato marco no es sino un modelo de contratación creado por las entidades bancarias, autorizado por el art. 47 RD 216/2008, de 15 de febrero , para reducción del riesgo que, de acuerdo con la propia descripción de su redactor (la Asociación Española de Banca y de Cajas de Ahorro), se caracteriza por ser un acuerdo para compensación única de todas las operaciones suscritas con el cliente en caso de vencimiento anticipado, resultando un saldo único que abarca todas las operaciones y que se calcula conforme a sus pactos.

Y lo siguiente es enfatizar, de nuevo, la preocupación de la normativa sectorial por la protección del cliente inversor que se refleja en las normas de conducta que recoge la L.M.V. y que tiene relación con los alegatos relativos a la calificación del producto y del cliente, la intervención del recurrente como asesor o mero ejecutor y la renuncia de los demandados a los test de idoneidad o a sus resultados; y así tenemos que el art. 78 bis de la L.M .V. distingue dos clases de clientes, prestándoles distinta protección: de un lado, el cliente profesional, de otro el minorista, y dentro del primer grupo se comprenden tanto los que se entiende lo son por naturaleza o carácter como el que lo solicite así renunciando a su condición de minorista, pero aún en este caso dicha renuncia no libera al prestatario del servicio de inversión, sino que queda condicionada su eficacia y validez a que efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con el servicio solicitado asegurándose de que puede tomar sus propias decisiones y comprende sus riesgos, sujetándose esa evaluación a la concurrencia de factores tan significativos como rigurosos como son que el cliente haya realizado operaciones de volumen relevante en el mercado de valores; que el valor efectivo o depositado sea superior a 500.000 € o que ocupe o haya ocupado, al menos durante un año, un cargo en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

De otro lado, siguiendo con el tratamiento del cliente minorista, el art. 79 bis L.M .V. dispone que cuando se preste servicio de asesoramiento la entidad habrá de preocuparse de obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito correspondiente al tipo de producto o servicio de que se trate y sus objetivos de inversión, con la finalidad de que pueda recomendarle lo que mejor y más le convenga y si lo que presta es un servicio de ejecución o de recepción y transmisión de órdenes queda liberada de seguir el antecitado proceder siempre que, entre otras condiciones, (ordinal 8), no se trate de un producto complejo.

Pues bien, como es que en las cartas de confirmación del contrato de permuta (es decir, los tres contratos litigiosos) se deja constancia del carácter minorista del cliente y de la calificación de producto como complejo, no habiéndose practicado el test de conveniencia ni idoneidad ni al Señor Gregorio ni a la entidad mercantil actora, haciéndose constar en el caso de esta última que el servicio prestado es sólo de ejecución cuando eso no es así, ni se compadece con la realidad que no es otra que fue la recurrente quien se entrevistó con la mercantil para exponerle y asesorarle sobre la conveniencia del producto, inclinando, de esta manera, su voluntad hacia la contratación y aunque, efectivamente, los actores tanto suscribieron manifestaciones de voluntad obviando su perfil de inidoneidad frente al riesgo del producto (el Señor Segundo ) como al test de conveniencia (los otros dos demandantes) diciendo actuar por iniciativa propia en la contratación, no se puede ignorar la nula eficacia exoneradora de tales declaraciones si se pondera que lo debatido y declarado es el error en el consentimiento prestado por los accionantes y que dichas declaraciones se producen después de informados sobre el producto bancario, es decir, ya formada su voluntad en razón a la información recibida y cuya insuficiencia sustenta la declaración de error.

Y, continuando con el análisis de las cartas de confirmación, su calificación por el recurrente como operación compleja no podrá ser que se atribuya a su operativa o mecánica, pues resulta ésta simple y asequible para cualquiera recordando a las cuentas mercantiles, sino que habrá de ubicarse esa complejidad en el propio riesgo del contrato cuya evolución, obviamente, requiere de unos contactos previos con el mercado financiero o de unos conocimientos sobre su comportamiento (en lo que pudiera afectar al juego de la mecánica de la permuta de intereses) que, efectivamente, permitan decidir sobre su contratación con suficiente conocimiento de causa, conocimiento que, por el contrario, sí ha de presumirse en la entidad bancaria en cuanto que oferente del "producto" y que, como explicó el testigo Señor Alfonso , empleado de la entidad recurrente, ésta no asume directamente el riesgo de la permuta, sino que tiene y encuentra dentro del mercado de derivados y opciones otro contratante que lo hace al suscribir con él un contrato espejo y de donde resulta una evidente posición asimétrica entre el cliente bancario y la entidad bancaria en cuanto al conocimiento más adecuado del alcance y significado del riesgo insito en la operación de permuta, que no puede entenderse suficientemente satisfecho por la segunda mediante la sola explicación de la mecánica del "producto", cuanto más si se pondera que se publicita o presenta frente al cliente como "una cobertura" frente a la subida de los tipos de interés.

Y sobre que los actores sólo cuestionan la eficacia del contrato a partir del momento en que los saldos son negativos para ellos ello es lógico, porque sólo entonces pueden alcanzar a percibir su error, disponiendo, además, en el art. 1.301 del CC que la acción de nulidad durará cuatro años que, en caso de error, se computará desde la consumación del contrato.

En suma, se desestima el recurso."

Y dice la de la Sección 4ª de 5-10-11: "Nuevamente se plantea ante esta Sala el enjuiciamiento de una acción dirigida a obtener la nulidad de un contrato de permuta financiera o Swap sobre la base del error cometido por el cliente al tiempo de suscribirlo, quien, pese a la complejidad y riesgos que le eran inherentes, no habría sido informado de modo suficientemente detallado por la entidad bancaria sobre su contenido, posibles consecuencias negativas y desigualdades que podría comportar. Acción que fue íntegramente acogida en la sentencia de instancia.

Sobre la naturaleza de esta clase de contratos y sobre el deber de información que pesa sobre las entidades bancarias bastará aquí con dar por reproducidos los correctos razonamientos de la sentencia de instancia, coincidentes sustancialmente con los expuestos por esta Audiencia a partir de la sentencia de la Sección Quinta de 27 de enero de 2.010 , seguida por otras muchas, como la de esa misma sección de 23 de julio de igual año, las de la Sección Sexta de 4 y 11 de abril de 2.011, de la Séptima de 18 de junio, 10 y 16 de diciembre de 2.010, ó las de esta Sección Cuarta de 12 de noviembre de 2.010, 11 y 14 de febrero y 19 de septiembre de 2.011, así como la de 30 de mayo de éste mismo año en la que se analizaba un contrato similar al ahora enjuiciado con la misma entidad bancaria que es aquí demandada. Conviene, sin embargo, añadir las siguientes precisiones respecto al caso objeto de examen, relativo a una permuta financiera (IRS) que lleva fecha 9 de noviembre de 2.006:

1º) No es objeto de controversia que la demandante tiene a estos efectos la condición de consumidora, lo que le confiere la especial protección de su legislación tuitiva y, más concretamente, la referida a la información que debía proporcionársele sobre el producto que contrataba (art. 2.1 de la Ley de 1.984, entonces vigente). Resulta así estéril el debate planteado acerca de si la normativa que rige en el mercado de valores es o no directamente aplicable a este contrato. Sobre esto ya se pronunció esta Sala en la indicada sentencia de 30 de mayo de 2.011 , poniendo de manifiesto que lo que interesa de esa normativa específica son su alusiones a la obligación que tiene la entidad bancaria de facilitar a sus clientes información suficiente, clara y comprensible de los productos bancarios que van a contratar y de los riesgos que conllevan para que así puedan decidir con total libertad si les interesan o no. Pues bien, con independencia de que los obstáculos que alega el Banco recurrente respecto de la aplicación de estas normas se refieren más a una cuestión competencial entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, intrascendente a estos efectos, el deber de información que pesaba sobre la entidad bancaria resultaba en este caso aún más acentuado por esa condición de consumidora de la cliente con la que contrataba. Y

2º) Insiste el Banco repetidamente en que la permuta financiera estaba vinculada o referenciada a una hipoteca también concertada entre las mismas partes, de tal modo que con aquélla lo que se buscaba era cubrir o paliar los riesgos de posibles subidas en el tipo de interés variable (euribor) pactado en el préstamo hipotecario, de tal suerte que de producirse el alza del mismo la demandante se vería compensada por lo que obtenía en virtud de la permuta financiera, mientras que si el euribor descendía, las liquidaciones negativas que comportaba para la cliente quedaban también amortizadas por lo que debía satisfacer de menos al Banco en virtud de la hipoteca. Esquema teórico que encuentra, sin embargo, el relevante obstáculo de que en el préstamo se había pactado un tipo mínimo o cláusula suelo del 4,25% (véase f.22 de los autos; no así un tope máximo pues el único previsto lo era sólo a efectos hipotecarios, f.24), de tal suerte que ante una caída del euribor, como así sucedió, los abonos que tenía que hacer la demandante en virtud de la permuta no tenían el correspondiente reflejo en los abonos derivados del préstamo.

Comparte, en lo demás, esta Sala plenamente las consideraciones del Juzgador de instancia acerca de la defectuosa o más bien inexistente información ofrecida por el Banco sobre elementos esenciales del contrato, determinante del error en el consentimiento y consiguiente nulidad de lo pactado. Y así:

1º) La única prueba practicada por la entidad bancaria en este sentido consistió en la declaración de su propio empleado, que intervino en la operación, cuyas manifestaciones, por esa misma condición, han de analizarse con las lógicas cautelas. Frente a sus afirmaciones acerca de los detalles y precisiones que facilitó ala demandante sobre el modo en que la permuta operaba en la práctica, sorprende que, pese a llegar a decir que se elaboró un expediente sobre el particular, nada se haya aportado a los autos. El Banco insiste en que la mecánica de funcionamiento de la permuta financiera es sencillo, y así lo parece lo que es el simple intercambio de aplicar distintos tipos de interés a un capital de referencia. Pero el deber de información no se agota ahí, sino que el Banco debía haber explicado el porqué de la elección de un determinado tipo de interés fijo (el 4,192%), cuales eran los análisis o estudios sobre la evolución futura del interés de referencia o euribor (respecto del que en la contestación admite que existen una serie de indicadores en el mercado, vid. f.15) y exponer diverso ejemplos con diversos escenarios para que la demandante pudiera conocer en la medida de lo posible el riesgo inherente a la operación. Más aún cuando ésta implicaba un grave desequilibrio contrario al consumidor, como lo revela no sólo que las liquidaciones variasen tan drásticamente en su perjuicio, de cuando le eran beneficiosas a cuando le era perjudiciales, en cantidades mucho más cuantiosas, sino sobre todo por lo ya indicado respecto de la cláusula suelo del contrato de hipoteca que se tomaba como referencia. Y

2º) Esa ausencia de información sobre extremos relevantes del contrato, que no cabe entender subsanada por la alusión que se hace en la condición particular tercera a un posible riesgo y a que el cliente pueda tener que pagar alguna cantidad, resulta aún más patente respecto a la posibilidad de cancelar el contrato, que se reconoce al cliente en la condición cuarta sin más condicionantes que la necesidad de un preaviso, añadiendo que en tal caso "el Banco procederá a repercutir al Cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS". Nada se indicaba sobre cuales fueran o en que consistían esos cálculos ni consta tampoco que el Banco hubiera expuesto ejemplos sobre a cuanto podría ascender en uno u otro caso, según revolucionaran los tipos de interés. En la práctica ese derecho de cancelación resultó ilusorio, dada la elevada cantidad a la que el Banco manifestó que ascendía en este caso concreto.

En definitiva, las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencial del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.265 y 1.265 del Código Civil . En resumen se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que allí se le reconocía.

Frente a estas consideraciones no pueden prosperar los distintos motivos del recurso:

1º) Señala la apelante que la actora explicitaba en la demanda como causa de pedir que se le había ofrecido un contrato de seguro cuando en realidad no lo era. Aunque es cierto que allí se hacen alusiones a esta figura contractual, a ella se refiere por cuanto lo que se la proponía era un contrato para cubrir el riesgo de subida de los tipos de interés, que es lo que el empleado de la apelante afirmó que se buscó con la permuta financiera. Es decir, lo que se alega en la demanda como causa de pedir es la existencia de un error entre lo que creía que se pactaba -una cobertura de un concreto riesgo- y lo realmente convenido -una permuta financiera-, no teniendo mayor relevancia la incorrecta utilización de la terminología empleada.

2º) No es la demandante, en su condición de cliente y consumidora de un producto bancario, quien debe demostrar que carece de conocimientos financieros. Es el Banco, al contrario, quien debe probar que cumplió el deber de información que le exige tanto la normativa específica como la legislación de consumidores, lo que, como se ha visto, no hizo. Esa condición de consumidora y parte débil de la contratación es objeto de protección por el legislador, desplazando la carga de la prueba a la entidad bancaria que ofrece sus productos, que ella misma crea y cuyo alcance conoce. Sorprende la alusión que se hace a la presunción de conocimientos financieros de la actora por haber suscrito un contrato de hipoteca donde obran cláusulas de difícil comprensión, lo que poco dice a favor de la entidad bancaria, que es también quien redacta y confecciona ese clausulado.

3º) Ya se ha razonado aquí abundantemente sobre en que consistió la ausencia de información, por más que la mecánica de aplicación fuera más o menos sencilla, y cómo afectó a elementos fundamentales de contrato, propiciando, además, un fuerte desequilibrio entre la posición de una y otra parte. Es cierto que la Ley 36/03, de º11 de noviembre, estableció la obligación de los bandos de ofrecer a quienes solicitaran préstamos hipotecarios a interés variable "al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del Tipo de interés". Ahora bien, nada se dice acerca de que ese producto deba ser precisamente un Swap, y menos aún que la entidad bancaria pueda omitir el deber de informar detalladamente sobre el contenido de es producto, sus consecuencias y posibles riesgos. Es más, ambos peritos informante aluden a otro instrumento, denominado Cap., que protege de la subida de tipos sin renunciar a aprovecharse de la bajada de los mismos, que, como destaca el perito traído por la actora, sería en este caso el más adecuado, máxime a la vista de la cláusula suelo que figura en el contrato de la hipoteca. Nada, sin embargo, se acredita acerca de que el Banco hubiera ofrecido este producto a la demandante.

4º) No plantea mayores dudas el carácter esencial del error, en cuanto la falta de información, como también se ha visto, incidía en aspectos principales del contrato. Es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1.982 , 6 de febrero de 1.998 , 30 de septiembre de 1.999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2.000 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 y 17 de febrero de 2.005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto de los riesgos que suponía este producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que la demandante no tiene la condición de experta financiera, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos.

5º) Respecto a la alegación de la doctrina de los actos propios y una posible convalidación por la actuación de la demandante, al percibir sin protesta alguna las liquidaciones correspondientes cuando le eran positivas, habrá de recordarse lo ya dicho en las citadas sentencias de 23 de julio y 12 de noviembre de 2.010 y 11 de febrero de 2.011 , en el sentido de que ese comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, que sólo constata al advertir las consecuencias negativas que conlleva la aplicación práctica de ese derivado financiero. Y

6º) Parece lógico y coherente que el Juzgador de instancia, ante contratos similares o idénticos, parece ser que suscritos con la misma entidad financiera, haya dado idéntica respuesta, al menos cuando no consta que las circunstancias concurrentes en unos y otros casos fueran diferentes."

A lo dicho cabe añadir, a modo conclusivo, las siguientes consideraciones: primero, que por más que se pretenda asociado o vinculado el contemplado contrato de permuta a uno de préstamo hipotecario y su oferta en cumplimento de una obligación legal no por ello pierde el carácter que efectivamente tiene, cual es el de ser un contrato autónomo e independiente, complejo, especulativo y de alto riesgo, lo que, en su consecuencia, lleva aparejado un deber de información contractual suficiente y acorde con la condición del cliente contratante (sea o no consumidor) de cargo del ofertante y, por tanto, la prueba tanto de los conocimientos financieros del cliente como de la idoneidad del producto ofertado de acuerdo con los fines perseguidos y declarados y la suficiencia de la información al efecto ofrecida; segundo, que redundando en lo mismo, si es que la obligación que vincula al recurrente, de acuerdo con la Ley 36/2.003, es la oferta de un producto que cubra el riesgo de un incremento del interés contratado como variable en un préstamo hipotecario y el producto ofertado y suscrito no se sujeta a tales fines, no puede ser que pueda la entidad bancaria apoyarse en la dicha norma sin incurrir en fraude de ley, ni tampoco, en consecuencia, eludir la aplicación de la normativa sectorial y específica aplicable a dicho tipo de actuación, asesoramiento y contratación; tercero, que el tan dicho contrato ofertado como producto bajo el manto del mandato contenido en la precitada Ley 36/2.003 no cumple las previsiones y objetivos de la norma, ni aún cuando se dé aproximación entre la suma nocional del mismo y del contrato de préstamo y de los plazos de validez de los tipos de interés y su referencia, pues la razón de la norma, según su Exposición de Motivos, es proteger al cliente consumidor del riesgo de la oscilación al alza de los tipos de interés variable suscrito con motivo de un préstamo hipotecario y el contrato efectivamente ofertado y suscrito excede de tales fines y previsiones situándose fuera de ellas y, de esta suerte, desvinculándose del contrato de préstamo al introducir al prestatario en una relación negocial y en unos compromisos económicos distintos y perfectamente separables y diferenciables de los del contrato de préstamo, sea o no que en éste se haya establecido un límite al suelo del interés variable aplicable, lo que de ser así no hace sino acentuar y magnificar la evidencia de la distinta identidad y desenvolvimiento de uno y otro negocios; cuarto, que si es, como se defiende, que el juego combinado del préstamo hipotecario y del negocio de permuta producen, en definitiva, un efecto económico en el cliente similar a la suscripción de un préstamo a interés fijo, de nuevo se desnaturaliza la norma, pues no es ese su fin ni tampoco la pretensión del cliente, a quien se informa de la contratación de un negocio que cubra el riesgo de la subida del interés y no la transmutación de los efectos económicos del contrato de préstamo sucrito convirtiéndolo en uno a interés fijo, lo cual evidentemente incide en el error de su consentimiento sobre la naturaleza y finalidades del contrato de permuta; quinto, que como es que no se puede obviar que el recurrente oferta el contrato de permuta a su cliente bajo la previsión de la tan dicha norma y la razón de conjurar la subida del tipo de interés para de esta manera mejor conseguir la gestión del coste económico del contrato de préstamo sucrito por el prestatario, que no puedan ni deban soslayarse los móviles o finalidad del negocio ni la información en tal sentido transmitida al cliente (que vienen así a integrar la causa del negocio), resultando de esto que se le induce a error sobre la verdadera finalidad e idoneidad del contrato sucrito, pues en la oferta e información precontractual late, como razón e idea esencial, la "cobertura" del riesgo económico del alza del interés variable y esto en un marco de fidelidad y confianza, que es el que media entre el cliente y la entidad, de forma que, ya concluyendo, lo decisivo y relevante es que se presenta al cliente un negocio como idóneo y acorde con unos fines cuando no lo es ni responde, sino colateralmente, a ellos, haciéndole caer en el error al suscribir.

En suma, se desestima el recurso .".

SEGUNDO.- En consecuencia, las costas de esta instancia han de imponerse a la parte que la promovió.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de octubre de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen las costas causadas en la presente alzada al apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.