Sentencia Civil Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 569/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00127/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2010 0006769

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000589 /2010

Apelante: Gonzalo , Purificacion , Sandra , IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO Y DE ESPECIALIDADES DE ASTURIAS

Procurador: MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ, MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ , MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ , MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ

Abogado: ENRIC OLIVE MANTE, ENRIC OLIVE MANTE , ENRIC OLIVE MANTE , ENRIC OLIVE MANTE

Apelado: BANCO BANIF, S.A.

Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA

Abogado: AGUSTIN CAPILLA CASCO

SENTENCIA nº. 127/2012

Ilmos. Sres. Magistrados

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintiuno de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 589/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 569/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Gonzalo , Dª Purificacion , Dª. Sandra , y la entidad IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO Y DE ESPECIALIDADES DE ASTURIAS, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ, asistidos por el Letrado D. ENRIC OLIVE MANTE, y como parte apelada, BANCO BANIF, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ABEL CELEMIN VIÑUELA, asistido por el Letrado D. AGUSTIN CAPILLA CASCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Sánchez Ordoñez, en nombre y representación de D. Gonzalo , Dª Purificacion , Dª Sandra , y la entidad IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO Y DE ESPECIALIDADES DE ASTURIAS, S.A., DE SEGUROS, contra BANCO BANIF, S.A, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y, en consecuencia, se absuelve a la precitada entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Sin especial pronunciamiento en materia de costas. "

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Gonzalo , DOÑA Purificacion , DOÑA Sandra y la entidad IGUALATORIO MÉDICO QUIRURGICO Y DE ESPECIALIDADES DE ASTURIAS, S.A., DE SEGUROS, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día .

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitan los demandantes en el procedimiento del que trae causa el presente recurso contra la entidad demandada BANCO BANIF una acción por incumplimiento de la obligación contractual de información, diligencia y lealtad, y subsidiariamente una acción de responsabilidad extracontractual y, consecuentemente se declare que la demandada ha incumplido la obligación contractual de información, diligencia y lealtad asumida en su día frente a los actores con ocasión de la compra de acciones de Meinl European Land, y le condene a resarcir los daños y perjuicios cuantificados en el suplico de la demanda; subsidiariamente, si se considerase la conducta de la demandada cumplidora de todas las obligaciones contractuales existentes, solicita la responsabilidad de Banif por sus acciones antijurídicas, por culpa o negligencia, y con el resultado dañoso que obra en autos derivado del incorrecto proceder.

Le entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante

La sentencia desestimó la demanda por entender que no han resultado probados los incumplimientos contractuales que le imputan a Banif, en concreto las labores de asesoramiento e información que son de su cargo, ni ha resultado probado que hubiera cometido alguna irregularidad, ni ocultado a sus clientes información relevante, ni acción que pudiera haber incidido en la bajada de la cotización bursátil, ni conflicto de intereses en la que habría asesorado a sus clientes anteponiendo sus propios intereses.

La parte actora interpuso recurso impugnando los argumentos de la demanda en orden a la existencia de un contrato de asesoramiento, la experiencia inversora de los apelantes, sobre la información que se trasladó respecto del riesgo de la inversión y el deber de información, la existencia de un conflicto de intereses y el conocimiento que el banco tenía de las irregularidades de Meinl y la ocultación de información relevante.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que se ha planteado el recurso, la primera de las cuestiones que han de abordarse es el referente al contrato existente y a las obligaciones de que del mismo se derivan.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 19 de enero de 2011 , 14 de julio de 2011 y 2 de marzo de 2012 , donde se establecía: " Esta sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en un procedimiento anterior frente a la entidad BANIF sobre el deber de asesoramiento e información ( Sentencia de fecha 18 de junio de 2.010 ) y que asume frente a su clientes, bien entendido que, como se indica en dicha resolución, en aquel procedimiento nos hallábamos en el ámbito de una acción de nulidad instada por error o dolo invalidantes del consentimiento, no ante una acción distinta, como es la del supuesto enjuiciado, dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre ha de exigirse la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar, sin que en aquella resolución se discutiese especialmente, como ahora impugna sin embargo la demandada, la naturaleza jurídica del asesoramiento concertado con sus clientes. Al propio tiempo, la sentencia de fecha 18 de junio de 2.010 , señala:"Con carácter general ha declarado la sentencia de esta SAP Asturias de 11 enero 2006 que:"... Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico- privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes(art. 1255 CC ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con e lart. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep., vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión"...: "El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente(art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en e lart. 255 C.Com. impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo"... De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 , en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 1943) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto ( STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme a lart. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala: "Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. (...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párraf o seis, recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba "El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio", regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...) (... .)Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..." ; doctrina que reproducimos a los efectos de distinguir la exigencia del deber de información predicable en los casos en que se demanda una responsabilidad contractual (supuesto al que se refiere aquella sentencia) del aquí enjuiciado, en el que ha de determinarse si conscientemente suministró la demandada datos inexactos u ocultó otros relevantes capaces de viciar el consentimiento del accionante, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo, éste no hubiera suscrito los fondos a que se refiere la demanda.";información que, como se indicó en dicha sentencia ha de ser acomodada a las particularidades del inversor al que se dirige. . En estos términos resulta tanto prolija como artificiosa la discusión que plantea la apelante sobre la realidad de una relación del asesoramiento apoyada en el artículo 63.1g) citado, sin que sea preciso hacer uso de la normativa de la LGDCU y de la integración de los folletos publicitarios en el contrato, pues independientemente de las peculiares y notorias características del banco inversor BANIF en sus folletos publicitarios, con los que ofrece sus servicios a sus potenciales clientes, y las específicas del producto, tal relación de asesoramiento financiero individualizado se demuestra a tenor de las manifestaciones de las partes y particularmente de la actuación para con sus clientes, posterior a la compra de los valores, interpretativa de la voluntad de los contratantes y de lo realmente convenido conforme al artículo 1282 del CC , pues toda la actividad y esfuerzo probatorio de la demandada desmiente su alegato y paradójicamente demuestra que la gestión y asesoramiento de la cartera de esos fondos era inherente a sus obligaciones asumidas, como lo demuestra la existencia de un conjunto de asesores individualizados designados para cada cliente sobre el citado producto, al que se remite a lo largo de su contestación, y las declaraciones de estos prestadas en la vista en las que reconocen la realidad del asesoramiento ". Criterio que consideramos plenamente aplicable al presente supuesto, y ello con independencia de la calificación del contrato, como contrato de gestión asesorada para la inversión, como lo realiza la parte demandante, o bien, como contrato de depósito y administración de valores, como lo califica la demandada; en definitiva, más allá de la denominación que se de al contrato celebrado entre las partes y que el mismo se haya documentado o no por escrito, la entidad Banif se obligó a prestar un asesoramiento financiero a los demandantes, que de hecho prestó, pues así se deduce del tipo de actividad a que se dedica la entidad ( es la división de la Banca privada del Grupo Santander), de su oferta publicitaria (doc. nº 11 a 20) y del hecho de que en la documentación obrante y manifestaciones de las partes la entidad les designa un "asesor de patrimonios", tareas que fueron realizadas.

TERCERO.- Así las cosas, partiendo de esta realidad y de las obligaciones contraídas por Banif de asesorar a sus clientes y en relación a la adquisición de estas acciones y, especialmente en el seguimiento de estos valores, es como debe enjuiciarse la responsabilidad en que podría haber incurrido la demandada en el caso que nos ocupa.

De partida, en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (Sentencia A. P. Valencia de 26-04- 2006).

La tendencia del legislador en los últimos tiempos ha sido cada vez más proteccionista de la clientela y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras. Y así, en aplicación de la doctrina de la C.E., el R. D. 217/2008 de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga el R.D. 629/1993 de 3 de mayo, y en su art. 64.1 dispone que las entidades financieras que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas. Debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga.

Desde este enfoque y analizando con exhaustividad todo el material probatorio de autos a fin de determinar si en el caso concreto que nos ocupa ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio, la respuesta de esta Sala, coincidiendo con la valoración de la juez de instancia, es que hubo información adecuada y suficiente a los clientes del tipo de negocio contratado, atendiendo a las características de la inversión y del perfil de los clientes, sin que se les haya ocultado información ni se produjera conflicto de intereses.

En relación al perfil de los inversores, como se extrae de los documentos de autos se trata de clientes con amplia experiencia inversora, por lo que se refiere al Sr. Gonzalo , inicia sus relaciones comerciales con Banif en el año 2005 (doc. nº 6, 7 y 8 contestación), Dña. Sandra en el año 2002 (doc. nº 169, la familia Sandra Purificacion año 2006, y con la entidad IMQ la relaciones comienzan en el año 1998 (doc. nº 19), llevando todos ello invirtiendo en productos de todo tipo desde hace años (doc. nº 35 a 46).

En el folleto informativo que se acompaña con la demanda (docs. 11 a 20) se presenta a la sociedad Meinl Europeam Land como una empresa inmobilizada cotizada en la bolsa de Viena cuya principal actividad era la promoción y patrimonialización de inmuebles comerciales en países del este que permitía invertir en mercado ilíquidos (inmobiliarios emergentes) a través de un mercado líquido (sociedad cotizada en bolsa), dato que no pudieron pasar desapercibidos a una personas con la experiencia inversora de los demandantes. Y de hecho así se lo había advertido, el Sr. Agustín declaró en la vista que les explicó lo que era Meinl, se lo recomendó porque se adaptaba a su perfil, sabían que eran acciones pero tenían una volatibilidad de renta fija y así se lo dijo. Al igual que D. Benjamín , asesor de la familia Sandra quien manifestó, que ofrecen productos en función del perfil, y les ofreció Meinl porque era una inversión con buenas perspectivas, era la posibilidad de invertir en acciones que tienen mayor rentabilidad, en el folleto venía como de volatilidad baja, aunque es renta variable y ello quiere decir que hay riesgo, y así se lo explicó al cliente. Y como se recoge en la sentencia de 2 de marzo de 2012 : " el hecho de que se dijese que se trataba de activos de menor volatibilidad que la renta variable y que su comportamiento en bolsa era muy estable y con muy poca volatibilidad, no podía ser interpretado por unas personas con la experiencia inversora de los demandantes como publicidad de un producto exento del riesgo y la volatibilidad propios de las acciones emitidas por una empresa inmobiliaria que cotiza en bolsa, aunque contase con el respaldo de la estabilidad que en el año 2007 proporcionaba el mercado inmobiliario en el que invertía la sociedad en la que se invertía, lo que no autorizaba a los demandantes a entender que se les estuviera ofreciendo un producto con un comportamiento semejante a la renta fija, que, aparte de que se negocia en un mercado distinto, se caracteriza, entre otras cosas, porque el inversor conoce de antemano (o al menos en un nivel de predicción aceptable) cuáles serán los flujos de renta que va a generar, aunque no necesariamente tienen que ser constantes o regulares, característica esta de la que es notorio que carecen los valoren que se negocian en Bolsa".

Por lo que no se puede en absoluto entender que la demandada ofreciese un información desviada o equivocada en la que se hiciese creer a los demandantes que estaban invirtiendo en un producto cuyo comportamiento fuese semejante a la renta fija, pues conocían que se trataba de acciones que cotizan en bolsa, y en concreto, acciones que cotizan en la bolsa de Viena, que estaban sujetas a los riesgos propios de la cotización bursátil y sus fluctuaciones.

Otra de las cuestiones que en el recurso reprochan a la actuación de la demandada, y que ni siquiera es citado en la apelada, hace referencia a un posible conflicto de intereses, al no haberles informado al asesorar la compra de su condición de comisionista, ni del percibo de comisiones en función de la permanencia de las acciones de Meinl en la cartera de clientes.

En relación a este extremo, además de ser un interés lícito admitido por la CNMV y previsto en el folleto, se ha pronunciado en sentido negativo las anteriores sentencias de esta sala de 14 de julio de 2011 y la de 2 de marzo de 2012 donde expresamente se dice: " a la misma conclusión hemos de llegar en relación al supuesto conflicto de intereses que, a juicio de los apelantes, existía en la operación, derivado de la percepción por la demandada de una comisión en caso de mantenimiento en cartera de la inversión durante un año, pues el conflicto de intereses no puede deducirse solo de la finalidad lucrativa que mueve a todo intermediario financiero, y que es consustancial a su actividad, y otra cuestión será si esa finalidad puedo determinar o estar presente en una falta de información suficiente acerca de la evolución de los activos en que se hizo la inversión, lo que deberá ser objeto de examen en relación con la acción de responsabilidad contractual". Y aunque es cierto como se reconoció que no les informaron de la comisión, ello no supone conflicto de intereses, pues como reconocieron en sus declaraciones tanto de D. Evaristo al decir que el cobrar comisión no genera ningún conflicto, ganarían más si venden que manteniendo las posiciones, esta comisión les hubiese costado más compradas en el mercado, como D. Gustavo que dijo que la comisión era más baja que la del mercado, al derivar de la admisión y cotización de acciones en la Bolsa de Viena. No teniendo sentido que se enlace el mantenimiento de las acciones por la el percibo de la comisión, pues de igual forma hubiera cobrado con la venta y reinversión.

El siguiente punto controvertido es el relativo a las irregularidades de la gestión y la ocultación de información relevante, relativa a la caída de la acción y la compra de autocartera que conocía Banif.

De toda la documentación de autos de desprende que los demandante habían venido recibiendo información puntual a través de los extractos mensuales de la información sobre la evolución de la acción desde el momento de la compra (docs. 63 a 72 de la contestación), así se reconoció por el Sr. Evaristo al decir que envían información mensual, con una periodicidad menor su así lo requiere el cliente, no constando en el presente caso los demandantes hubieran solicitado una información más puntual y exhaustiva. Dicha información pasa a ser más detallada y habitual a partir de la caída de la acción y los problemas que llevaron a la Junta General celebrada en agosto de 2007. Así lo explica D. Benjamín al decir que a los 8 ó como mucho a los 10 días todos los clientes sabían la caída de la cotización, y se trasladó la información que poseía el Banco y los motivos de la caída, y así aparece de los docs. 88, 90 y 91. Respecto de este extremo de la recompra de acciones (docs. 78 y 79) fue explicado por el Sr. Romualdo en la vista al decir que es una práctica habitual de las compañías que hagan recompras de autoacartera, en este caso la recompra se comunicó al mercado se anunció en la junta pero no se había comunicado, y por eso se produjo una investigación después de la Junta; y respecto de la ampliación de capital cuando el capital no está totalmente desembolsado, no es un hecho negativo, puede deberse a una necesidad de tesorería. A raíz del anunció efectuado en Junta se abrió una investigación por parte de la Bolsa de Austria que exoneró a la compañía de malas prácticas, el único imputado es el Presidente como aseveró el Sr. Evaristo . Y corroborado por Don. Romualdo al decir que la recompra se desconocía, de hecho se multó por ocultar ese hecho, no se sabía lo que había hecho el Presidente de la compañía, úncio imputado no estando el resto de directivos.

También imputan los actores a la demandada que les recomendaran mantener las acciones y la valoración errónea que de esta inversión realizó la demandada. Sobre esta cuestión los testigos que depusieron fueron unánimes en el sentido de exponer que la entidad Banif no aconseja se ofrece la colocación que esta inversión y el cliente toma las decisiones, Banif consideraba que era una buena inversión de negocio para el que quiera invertir en países del este, de hecho se les trasladó la información de recompra de acciones de manera rápida y trasparente para que tomen sus decisiones, no se mandó comprar o vender, la compañía actualmente está bien, así lo declaró el Sr. Evaristo . Se hacía un seguimiento de la compañía, como reconoció el Sr. Gustavo . El Sr Romualdo quien explico que no se hicieron recomendaciones se informó de la caída puntual, al igual que con la recompra de acciones que produjo una nueva caída por la incertidumbre que generó. Su función era informar no recomendar. Lo aconsejable era no tomar decisiones en momentos de pánico porque son decisiones erróneas.

Sobre esta cuestión no podemos menos que de nuevo hacernos eco de lo que reiteradamente manifestado por esta sala desde la sentencia de 19 de enero de 2011 , en el sentido de que: " no ha ocurrido un suceso desencadenante del daño determinante "per se" de la responsabilidad en tan breve tiempo, como lo fuera históricamente "el lunes negro" del crack de 1.929, ya que no hubo resolución sobre las operaciones llevadas a cabo por la dirección de MEINL hasta noviembre de 2007 (documento 123 de la contestación). Es decir, en aquel instante (agosto-septiembre de 2.007) ni se produjo la insolvencia de MEINL, ni la suspensión de su cotización, ni otro suceso determinante del daño, sino tan sólo a corto y medio plazo la caída de las acciones de MEINL, en contra de la opinión de diversos informes que le atribuyen un valor superior a las acciones de la entidad, pérdidas que se sitúan en un contexto de descenso de esta clase de valores y crisis económica, que bien pueden explicar la actual cotización de las acciones ".

Y así se manifiesta en la sentencia 2 de marzo de 2012 : " la recomendación de Banif de mantener la inversión, no consta que fuese movida, por tanto, por los beneficios que pudiera obtener por el mantenimiento de la inversión por más de un año, sino por el carácter puntual del problema que motivó la bajada en la cotización y las buenas perspectivas de la empresa tras la celebración de la Junta de accionistas, avalada, no solo por los informes de los que en esta fecha disponía Banif, sino también por la propia evolución del producto, dado que, como pone de relieve la sentencia apelada, pese a ser los niveles de cotización de las acciones en los años 2009 y 2010 muy inferiores al precio de adquisición que pagaron los demandantes , la compañía (ahora denominada Ac Atrium Europeam Real Estate) ha abonado dividendos a sus accionistas en diciembre de 2009 y en marzo y septiembre de 2010".

Lo que enlaza y confirma las declaraciones de los testigos en la vista al decir que había realizado un seguimiento del producto, incluso visitando los centros donde estaba la compañía, como hizo el Sr. Evaristo , y por parte del Sr. Gustavo se aseguró que estaban en contacto con el equipo directivo y que había un seguimiento de la compañía. Con esos datos estiman que los activos valían más de lo que cotizan. La información que tienen de la solvencia procede de analistas independientes y no extraída de Internet, como Credit Suisse o la Agencia de Calificación. Exponiendo Don. Romualdo que la compañía tiene activos inmobiliarios, es líder en centros comerciales de Europa del Esta, con una ocupación del 95% cuando se produjo la recompra de deuda, habiendo repartido dividendos (doc. nº 94 de la contestación).

De todo lo expuesto donde se desprende, que no se ha producido por parte de la entidad Banif incumplimiento alguno de las obligaciones contraídas con los apelantes en cuanto a información suficiente y adecuada tanto al inicio respecto de la inversión ofrecida como durante todo el desarrollo y las incidencias acaecidas a la inversión, de los que tuvieron puntual información, ni que ocultaran o falsearan datos, ni que el asesoramiento prestado respecto a la inversión realizada no fuera el exigible en este tipo de contratos, no se les puede, por otra parte, exigir información sobre extremos que les eran desconocidos, cuando nada hacía presagiar acontecimientos extremos a la vista de los datos que manejaban basados en informes de expertos externos, ni mayor diligencia en la obtención de datos, ni que su actuación suponga faltar a la lealtad por el percibo de comisiones, plenamente legítimas, que aunque desconocidas en nada influyen en la propia inversión como tal.

Es igualmente rechazable, la petición realizada con el carácter de subsidiaria, por responsabilidad extracontractual, al considerar sus acciones antijurídicas, con culpa o negligencia, y con el resultado dañoso de autos derivado de su incorrecto proceder, pues en el supuesto de autos no puede estimarse concurran ninguno de los requisitos de la responsabilidad extracontractual, fundándose toda la reclamación dentro del marco la responsabilidad contractual en la que se incardina y en el contrato suscrito entre las partes, por lo no puede reconducirse a un supuesto de concurrencia de culpa o negligencia, pues aún admitiendo la posibilidad de compatibilizar tales acciones, en este caso están perfectamente diferenciados y no es posible compatibilizar ambas normas.

CUARTO.- Por último, y en cuanto al extremo del recurso referente a la fijación de la indemnización derivada del incumplimiento, consistente en los daños y perjuicios causados que se concretan en las pérdidas ya consolidadas resultantes de restar al importe cargado a los recurrentes los importes abonados por venta y dividendos.

Pues bien, concretados y fijados en la demanda la indemnización a consecuencia de la venta de las acciones como consecuencia de anteriores resoluciones, manteniendo lo ya dicho en sentencia de 14 de julio de 2011 , ningún pronunciamiento ha de efectuar esta Sala respecto a la petición de indemnización de daños y perjuicios anudada a un incumplimiento contractual de la demandada, incumplimiento de las obligaciones contractuales que no se ha acreditado por lo que resulta redundante cualquier manifestación en tal sentido al fallar la premisa inicial, toda vez que la obligación de indemnizar daños y perjuicios constituye, el conjunto de la responsabilidad del deudor por la infracción obligacional, que se puede definir como " la asunción por el deudor de las consecuencias económicas negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, no existiendo incumplimiento contractual, tal como anteriormente se expuso, falta la base para que surja el mismo.

Razones todas ellas que llevan a desestimar el recurso y confirmar la apelada en todos sus extremos incluida la no imposición de costas, que no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada sin que concurran razones o dudas para su no imposición.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Ordóñez en no mbre y representación de D. Gonzalo , DÑA. Purificacion , DÑA, Sandra y la mercantil IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO Y DE ESPECIALIDADES DE ASTURIAS S.A. DE SEGUROS contra la sentencia dictada el 1 de junio de 2011 por el juzgado de Primera instancia Nº 2 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 589/2010, CONFIRMANDO esa resolución en todos sus pronunciamientos; con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.