Sentencia Civil Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 526/2011 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00127/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2011

SENTENCIA Nº 127

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001461 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, la entidad SONDEOS Y PERFORACIONES BARRIOS, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO COLOM FERRÁ, y asistida por el Letrado D. MARIA NO RAMÓN SUÑER, y como parte demandada apelada, D. Francisco , representado por la Procurador de los tribunales, Dª. MARÍA ANTONIA MARTORELL VIVERN, y asistido por la Letrado D. AINHOA RODRÍGUEZ DEL VALLE.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA, por el mismo se dictó sentencia con fecha, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de la mercantil "Sondeos y Perforaciones Barrios, S.L.", frente a D. Francisco , representado por el Procurador D. César Serra González, debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra, y estimando íntegramente como estimo la demanda reconvencional formulada por D. Francisco , representado por el Procurador D. César Serrá González, frente a la mercantil "Sondeos y Perforaciones Barrios, S.L.", representado por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, debo condenar y condeno a la referida mercantil, "Sondeos y Perforaciones Barrios, S.L." a abonar a D. Francisco la cantidad de dos mil quinientos euros (2.500), más los intereses por la referida cantidad devengados desde la fecha de la interpelación judicial y hasta su completo pago.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento, tanto las relativas a la demanda principal como a la demanda recovencional, correrán a cargo de la parte demandante reconvenida.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- En la demanda inicial, la entidad Sondeos y Perforaciones Barrios SL, dedicada a la actividad de perforación de aguas subterráneas, reclama al demandado D. Francisco la suma de 14.193 euros, en concepto de cantidad adeudada de un total de 16.693,50 euros una vez descontados los 2.500 euros pagados a cuenta por el demandado, por un encargo de perforada realizado en San Rafael (Ibiza), en una finca rústica propiedad de dicho demandado, indicando que se realizaron dos sondeos y el primero de ellos resultó fallido, y en el segundo, en marzo de 2.008, se halló un caudal de agua.

El demandado opone la excepción de incumplimiento de contrato, puesto que el caudal de agua obtenido es escaso, y en período estival el pozo se secó, y que según lo pactado, si no se encuentra un caudal de agua entre 1,5 y 2 Tm a la hora, la entidad actora debería devolver el dinero percibido a cuenta. En cuanto al documento nº 3 de 31.03.2.008 se dice que fue presentado como hoja de trabajo, antes de efectuarse la última perforada, y cuando lo firmó no constaban los conceptos que luego se incluyeron escritos a mano, y de que sustituía al encargo original, y no tenía motivos para desconfiar, y, por último que se encuentra legalizada la perforada. A su vez, interpone demanda reconvencional en solicitud de devolución de los 2.500 euros pagados a cuenta.

La sentencia de instancia desestima la demanda inicial y estima la reconvencional acogiendo la tesis mantenida por la parte demandada y actora reconvencional, y considera que no se ha alcanzado el caudal pactado, y en cuanto al documento nº 3 dice que la rúbrica es por el sólo hecho de haberse realizado el trabajo y se nota en falta el testimonio de los dos empleados de la actora que realizaron el sondeo -los trabajadores Dani y Pedro- y por aplicación de un principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil la actora debe devolver a la demandada los 2.500 euros pagados a cuenta.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad actora y demandada reconvencional en petición de nueva sentencia acorde con sus tesis; y como argumentos más relevantes refiere que los servicios prestados tienen dos fases: la ejecución del sondeo, y la instalación de los medios mecánicos de extracción previa conformidad del propietario a la vista del caudal hallado; que se ha acreditado que la actora realizó el sondeo y, efectivamente, el caudal hallado fue menor al presupuestado inicialmente, y, tras hallar agua, caben dos alternativas: primero, dar por fallido el sondeo, y en este caso el cliente no debe beneficiarse de la instalación y no debe asumir coste alguno; y, segundo, realizar la instalación para extraer el caudal hallado, en cuyo caso, se beneficia de la instalación y debe asumir su coste; que el demandado optó por la segunda opción al suscribir el documento nº 3 de la demanda, con expresa conformidad del trabajo y los precios, y se pregunta porqué no expresó sus reservas en el documento o la devolución de lo pagado o retirado los equipos de extracción; y alega que los niveles de salinidad no impedían legalizar la extracción.

La representación del demandado y actor reconvencional solicita la confirmación de la sentencia recurrida; concurre la excepción de incumplimiento contractual; que la actora no citó a los operarios que realizaron el sondeo; resulta imposible abonar un precio mayor al inicialmente pactado para un menor caudal; ese caudal de agua no sirve a los fines pretendidos por el demandado, y que la legalización solo la puede llevar a cabo la parte actora.

SEGUNDO.- Como aspectos concordados por ambas partes, cabe reseñar: A) Que ambas suscribieron el contrato que obra en los documentos nº 1 y 2 de la demanda y folios 45 y 47 de la contestación. En el mismo se plantea con toda claridad que el demandado únicamente deberá pagar si se halla agua, y ésta tiene un caudal mínimo de 1,5 a 2 toneladas/hora. Fija unos precios, algunos dependiendo del número de metros de la perforada, si bien otros quedan indeterminados, como la bomba e instalación. Se hace constar expresamente que si "no sale el caudal acordado la empresa procederá a la devolución de las cantidades abonadas por estos conceptos hasta el momento". No efectúa ninguna alusión al supuesto que puede ser muy frecuente de hallazgo de agua, pero con un caudal inferior al antes indicado, y más dependiente de la época del año o de las lluvias habidas en la temporada. B) El ahora demandado abonó a cuenta la suma de 2.500 euros. C) El primer sondeo realizado parece ser en septiembre de 2.007, resultó fallido y la actora no reclama suma alguna. D) En el segundo sondeo, realizado en marzo de 2.008 se encontró un caudal de agua, pero muy inferior al objeto de pacto. E) Es objeto de controversia la firma del documento nº 3 de la demanda por el demandado. F) La entidad actora procedió a instalar una bomba y entubar la perforación. G) La prueba pericial realizada en verano ha puesto de manifiesto que el caudal de agua a 10.08.2.010 era de 259 litros hora, lo que supone entre un 15 y un 20% del que fue objeto de acuerdo de 1.500 a 2.000 litros hora, y en dicho día el contador marcaba un consumo de marca 149.53 milímetros cúbicos.

En cuanto a los documentos reseñados en el apartado A) cabe destacar lo imprecisos que resultan sobre la hipótesis posible de que no pueda lograrse el caudal pactado, o atendida la variación según las estaciones del año, y lo más o menos lluviosa que se presenta dicha anualidad, que el mismo pueda variar notablemente según las circunstancias dependientes de la pluviometría. Este contrato tiene una cláusula según la cual con toda claridad se indica que el cliente no pagará nada si no se llega a este caudal, y, en contrapartida, probablemente el coste se incrementa notablemente si se alcanza, de modo que la entidad perforadora asume un riesgo importante, pero atrae al cliente con la cláusula de que no pagará nada si no se llega a un caudal de 1,5 a 2 toneladas la hora, sin especificar, como antes se ha reseñado, las consecuencias de si se halla agua en caudal inferior.

La cuestión esencial de esta litis, es bajo el presupuesto de existencia del contrato antes indicado, si se ha producido una novación del mismo, en el sentido pretendido por la entidad actora, esto es, que habiéndose hallado una cantidad notablemente inferior de caudal de agua, que supone entre un 15 y un 20% del pactado, esto es, con una más que sustancial rebaja, se ha producido un nuevo acuerdo a tenor del cual el cliente ahora demandado sin rebaja de suma alguna por tal hecho asume la perforación, y que se coloque la bomba y la instalación para la extracción de tan sensible caudal inferior de agua. Como prueba de ello presenta el documento nº 3 de la demanda, efectivamente suscrito en una casilla de su parte inferior por el demandado, con una pequeña parte impresa y muchos aspectos rellenados y manuscritos a lápiz, alguno de ellos ni siquiera obra sobre la firma del demandado, tal es el de la referencia a la novación. El demandado sostiene que este documento lo firmó a petición de un operario para justificar los trabajos realizados, y que posteriormente fue rellenado por la parte actora. A tal efecto, esta Sala concuerda la acertada valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida, y llama la atención que se utilice un impreso que puede dar lugar a confusión del cliente y con tantos espacios en blanco, totalmente contrapuesto a los otros dos documentos en los que con toda claridad se contienen las cláusulas básicas del contrato, esto es, el documento en el que se funda la novación es más impreciso que el principal. Se nota muy en falta el testimonio de los dos trabajadores de la actora que realizaron este sondeo -de nombres Dani y Pedro, según documento nº 2 de la demanda-, y que hubieren podido aclarar las circunstancias de la firma de dicho documento. Asimismo resulta extraña y desproporcionada la tesis de la parte actora según la cual se paga lo mismo si el caudal es el pactado, que si éste es entre un 80 y un 85% menos, y no se ha acreditado una conformidad del cliente ahora demandado a esta importante novación contractual. Se alega que disfruta del agua extraída, y en este sentido el caudal es escaso, y el consumo en dos años muy bajo, pero ello no justifica una acreditación de novación. Quizás pueda resultar extraño que la demandada en las dos fases que indica, pueda efectuar una instalación con bomba cuando el cliente no debe pagar nada, y en tal caso lo más lógico sería que la actora retirara la bomba y lo que pudiera de la instalación efectuada, pero esta hipótesis no ha sido reclamada en la litis, si bien es consecuencia de una resolución contractual en la cual se ha declarado que el sondeo no tiene utilidad alguna para el demandado. Como hipótesis más probable se aprecia que la actora realizó la instalación y colocación de bomba sin cerciorarse previamente de que el caudal de agua era conforme al pactado, en espera de que el cliente lo aceptara, pero finalmente no ha sido así, y, reiteramos, no nos consta acreditada la novación contractual pretendida por la parte actora. Esta novación en virtud de la cual si se realiza la instalación con la bomba a pesar de no hallarse el caudal pactado supone su aceptación, en el caso enjuiciado no se considera suficientemente acreditado, y se trata de un hecho constitutivo de la pretensión de la actora, cuya carga de la prueba le perjudica.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de la entidad Sondeos y Perforaciones Barrios SL, contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2.011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo de Sala.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.