Sentencia Civil Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2467/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-09/009968

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2467/2011 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 137/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA-DPTO HACIENDA Y FINANZAS

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA AROSTEGUI LAFONT

Abogado/a / Abokatua: ANA ROSA IBARBURU ALDAMA

Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE ELIZALDEKO FINKAK S.L., Candida , Bernardino , Geronimo , ELIZALDEKO FINKAK S.L. y Melisa

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ, JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ, JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ, JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO JOSE CALPARSORO DAMIAN, JESUS JULIO MUÑOZ TORRES, JESUS JULIO MUÑOZ TORRES, JESUS JULIO MUÑOZ TORRES, JESUS JULIO MUÑOZ TORRES y JESUS JULIO MUÑOZ TORRES

SENTENCIA Nº 127/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de marzo de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de oposición a la calificación 137/2011, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de ELIZALDEKO FINKAK S.L., D. Bernardino , D. Geronimo y Dña. Candida (demandantes - apelados), representados por el Procurador D. Juan Carlos Fernández Sánchez y defendidos por el Letrado D. Jesús Múñoz Torres, contra la DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA (demandada - apelante), representada por la Procuradora Dña. Marta Aróstegui Lafont y defendida por la Letrada Dña. Ana Rosa Ibarburu Aldama, la ADMINISTRACION CONCURSAL DE ELIZALDEKO FINKAK S.L. (demandada - apelada), representada y defendida por el Letrado D. Pedro Calparsoro Damian, y MINISTERIO FISCAL, habiendo intervenido en la primera instancia y no comparecido en esta segunda; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de junio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 8 de junio de 2011 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Se califica como fortuito el concurso de acreedores promovido por ELIZALDEKO FINKAK S.L., Bernardino , Melisa , Geronimo y Candida .

No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 14 de febrero de 2012, dejándose sin efecto el señalamiento para que el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián remitiese a la Sala la pieza de calificación con la documentación adjunta obrante en los autos de concurso, y una vez verificado, se señaló nuevo día para Votación y Fallo el 15 de marzo de 2012.

TERCERO.-Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián que acuerda calificar como fortuito el concurso de acreedores promovido por ELIZALDEKO FINKAK, S.L., D. Bernardino , Dª Melisa , D. Geronimo y Dª Candida , se alza el recurso de apelación interpuesto por la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA en solicitud de que se dicte nueva sentencia revocatoria de la de instancia y se declare el concurso como culpable.

De la lectura del escrito de recurso se deduce que los motivos de impugnación de la sentencia son, en síntesis, los siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba: la sentencia de instancia no tiene en consideración que las diligencias extendidas por la inspección de Hacienda tienen naturaleza de documentos públicos.

2.- Infracción legal por no aplicación del art. 164.1 L.C .: si la insolvencia está motivada por las deudas afloradas por la Inspección de Hacienda y tales deudas están motivadas por una conducta dolosa de los concursados consistente en la ocultación de ingresos y el falseamiento de gastos, el concurso debe calificarse como culpable.

La Administración Concursal de ELIZALDEKO FINKAK, S.L. y otros se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con expresa imposición de costas a la apelante.

Dicha parte entiende, en síntesis, que:

1.- Tanto el escrito del Ministerio Fiscal (que en su sucinto informe ni siquiera se detiene en la fundamentación causal de su solicitud de culpabilidad), como el escrito inicial y el escrito de recurso de la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA (donde no se pronuncia con detalle sobre las personas a las que afecta la calificación, los años de inhabilitación para la administración de bienes ajenos que corresponde a cada condenado y pérdidas de derechos, obligaciones de devolución de bienes y de indemnización de daños y perjuicios), lo que impide a la Sala un pronunciamiento de concurso culpable conforme al detalle exigido por el art.172 LC .

2.- Los concursos de los cinco concursados deben mantenerse en su calificación como fortuitos porque del examen de la documentación contable no se deriva la existencia de irregularidades sustanciales que impidan conocer la situación patrimonial de la sociedad concursada; ésta no ha omitido la obligación de llevanza de la contabilidad; no se han apreciado inexactitudes graves en los documentos acompañados por los diferentes concursados a la solicitud de concurso; no se ha detectado falsedad alguna en los documentos presentados por los concursados junto a su solicitud de concurso; no se han apreciado indicios de alzamiento de bienes, ni de salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio de los deudores en los dos años anteriores a la declaración de concurso; tampoco se han detectado actos jurídicos de los concursados dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia. Y tampoco se dan ninguno de los supuestos regulados en el art. 165 LC de los que se presumiría la existencia de dolo o culpa grave en la actuación de los concursados.

3.- La depuración de responsabilidades en el marco de la sección de calificación del concurso guarda total independencia con el procedimiento penal. Y, en todo caso, los hechos denunciados por la apelante no son hechos probados, ya que están sujetos a su examen y resolución tanto en el ámbito administrativo, como penal.

Igualmente, la representación de la mercantil ELIZALDEKO FINKAK, S.L., de D. Bernardino , Dª Melisa , D. Geronimo y Dª Candida , interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Dicha parte sostiene, en síntesis, que:

1.- La aplicación del art. 170.1 LC debería llevar a mantener la calificación del concurso como fortuito en la medida en que la administración concursal lo califica como tal y el Ministerio Fiscal no ha impugnado la calificación de fortuito que realiza el Juzgado de lo Mercantil.

2.- No resulta aplicable ninguno de los supuestos establecidos en los arts. 164 y 165 LC para calificar el concurso como culpable por los motivos siguientes: 2.1 No ha existido dolo o culpa del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada; 2.2 No nos encontramos con ninguna de las presunciones de dolo o culpa grave previstas en el art. 165 LC ; 2.3 No han existido en la concursada irregularidades fiscales tales como la doble contabilidad que se le imputa; 2.4 No ha habido ningún acto de simulación de una situación patrimonial ficticia por parte de su mandante; 2.5 No existe ninguna sentencia firme que condene a su mandante por irregularidades en sus obligaciones legales al encontrarse en curso tanto la reclamación administrativa como la judicial.

SEGUNDO.-Vistos los términos en que se pronuncia el escrito de oposición formulado por la representación de la mercantil ELIZALDEKO FINKAK, S.L. y otros, debe analizarse si es posible que una acreedora, como es la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, pueda impugnar la sentencia de calificación cuando ni la Administración Concursal, ni el Ministerio Fiscal lo han hecho.

Antes de la nueva redacción del art. 168 LC operada por el RD 3/2009, de marzo, que entró en vigor el 1/4/2009, aplicable al supuesto de autos porque la formación de la sección de calificación se acordó con posterioridad a dicha fecha, era criterio de esta Sala que no cabía admitir que los acreedores, al margen de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, impugnasen la sentencia de calificación del concurso (así, sentencias de 6 y 9 de marzo de 2009 ).

Ahora bien, el nuevo art.168 LC , que ha pasado a titularse 'Personación y condición de parte' atribuye a los 'interesados' para intervenir en la Sección Sexta la condición de 'partes' con todas las facultades que ello supone, condición que no les reconocía la normativa anterior.

Esta Sala, a la vista de la nueva redacción del art. 168 LC , se plantea si debe modificar su criterio, no siendo la cuestión pacífica. Así, existen Audiencias Provinciales que mantienen que la modificación legal no ha de conllevar una modificación del criterio mantenido por esta Sala (así, por ejemplo, SAP de Zamora de 29 de julio de 2011 ), otras que sostienen que basta tener la condición de parte para recurrir (así, SAP de Madrid -Sección 28- de 1 de julio de 2011 , si bien el supuesto enjuiciado es de fecha anterior a la modificación), y otras, como la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 4 de octubre y 23 de diciembre de 2010 , que admiten la posibilidad de que el acreedor interponga recurso de apelación, pero siempre dentro de la delimitación del objeto del incidente realizado por quienes pueden ejercitar concreta pretensión de calificación: la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Esta Sala entiende que en la medida en que el apartado 4 del art. 172 LC dispone que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación contra la sentencia, no puede negarse a cualquier acreedor la legitimación para interponer recurso de apelación.

Ahora bien, el proceso concursal es un proceso con una configuración procesal específica a fin de dar respuesta a los supuestos de insolvencia con pluralidad de acreedores difícilmente equiparable a otro proceso de nuestro ordenamiento jurídico y el art. 169 LC sigue restringiendo la legitimación originaria para solicitar la calificación a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, puesto que a ellos les corresponde formular la petición concreta de calificación y las consecuencias de ésta, entendiéndose que la Administración Concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el Ministerio Fiscal el interés público. La reforma legal no ha variado el objeto de la intervención del acreedor, que se limita a realizar alegaciones por escrito de cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable, pero que no ejercita pretensión concreta sobre el particular y que no puede intervenir si el Juez decreta el archivo de la sección ante el criterio contrario a la culpabilidad de la Administración Concursal o el Ministerio Público.

En consecuencia, se comparte el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el sentido de que la facultad de recurrir reconocida al acreedor no le habilita para constituir objeto del proceso en segunda instancia pretensiones diferentes de las contenidas en los escritos del Ministerio Fiscal y la Administración Concursal.

El Ministerio Fiscal solicitó que la calificación del concurso de la mercantil ELIZALDEKO FINKAK, S.L., D. Bernardino , Dª Melisa , D. Geronimo y Dª Candida fuese culpable 'teniendo en cuenta la existencia de facturas falsas en su contabilidad que no obedecen a un trabajo efectivamente realizado y que han dado lugar al PAB 9/2010 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián'. Igualmente, y al objeto de fundamentar jurídicamente su petición señalaba en su escrito que 'Tal conducta se incardina en el apartado 1º del art. 164.2 LC, a tenor del cual el concurso se calificará como culpable en todo caso (presunción iuris et de iure) cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o 'hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Esta Sala no comparte la consideración del Juzgador de instancia en el sentido de que el Ministerio Público se remite en su solicitud al contenido del escrito presentado por la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, haciendo suyas las imputaciones y alegaciones que se contienen en el mismo, por cuanto aquél no precisa la relación de causalidad existente entre la conducta de los concursados y la generación o agravación del estado de insolvencia, y alega única y exclusivamente la aplicación de la presunción contenida en el apartado 1º del art. 164.2 LC , mientras que aquélla entiende subsumible la conducta de todos los concursados en los supuestos del art. 164 LC sin mayor precisión, si bien es cierto que cabe entender que fundamenta su solicitud en los mismos hechos (elaboración de facturación falsa de forma que los precios satisfechos por la compra de viviendas a la mercantil concursada eran superiores a los importes facturados y contabilizados por la sociedad y se computaban gastos que no respondían a la realidad).

TERCERO.-La apertura de la sección sexta de calificación no es siempre obligatoria, ni imprescindible, señalando el apartado VIII de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal que ésta mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en materia de calificación. Los efectos de la misma se limitan a la esfera civil, sin trascender la penal, ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. A estos efectos, el art. 163.2 LC declara que la calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito. Y el art. 189.1 LC determina que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste. Por consiguiente, el proceso de calificación produce sus efectos en el orden estrictamente civil, ajeno a la valoración penal de la conducta del deudor, y con la finalidad de determinar si la conducta del deudor u otros sujetos ha contribuido en la generación o agravación del estado de insolvencia.

La regulación legal establece el que el concurso admite dos calificaciones: fortuito o culpable ( art. 163.2 LC ). La norma no define qué es concurso fortuito, por lo que deberá entenderse por tal el que no es culpable. A los efectos de determinar cuando un concurso es culpable, la norma establece una cláusula general ( art. 164.1 LC ) estableciendo que tiene dicho carácter cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, de lo que se deduce que es precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: 1.- Comportamiento activo u omisivo del sujeto responsable; 2.- Generación o agravación del estado de insolvencia, definido en el art. 2.2 LC como aquel estado en el que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles; y 3.- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave; y 4.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. Además, la Ley establece dos tipos de presunciones: uno de existencia de concurso culpable con carácter 'iuris et de iure' ( art. 164.2 LC ), y otro de actuación con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia con carácter 'iuris tantum' ( art. 165 LC ).

En el caso de autos la solicitud de concurso de acreedores formulada de forma voluntaria trae causa de la sanción tributaria impuesta por la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA por una conducta dolosa de los concursados consistente en la ocultación de ingresos (la mercantil concursada contabilizó en los ejercicios 2003 y 2004 ventas de pisos por un precio inferior al recibido) y el falseamiento de gastos (la mercantil contabilizó en los ejercicios 2002 a 2005 gastos por trabajos no realizados que respondían a facturas emitidas, entre otros, por el resto de los concursados).

Es evidente que la insolvencia no trae causa del incumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de los concursados, sino de la sanción que se ha decidido imponer por ello, pero sí es cierto, por lo que respecta a la mercantil concursada, que el hecho de no contabilizar entre sus ingresos el precio efectivamente percibido por la venta de los pisos o minorar sus beneficios con base en gastos ficticios supone agravar su situación de insolvencia por la merma de activos.

Ahora bien, el Juzgador de instancia entiende que dichos hechos no resultan probados. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Sostiene la parte apelante que el Juzgador de instancia realiza una incorrecta valoración de la prueba porque las diligencias extendidas por la Inspección Tributaria tienen naturaleza de documentos públicos ( art. 103 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa). Sin embargo, la Sala no comparte dicha consideración. El valor probatorio como documento de las citadas diligencias no puede llevarse al extremo de establecer una presunción de veracidad del procedimiento administrativo de inspección y comprobación de la situación tributaria del contribuyente a efectos de concluir la certeza de los hechos que en las mismas se hacen constar. El propio precepto determina que las diligencias sólo hacen prueba de los hechos que motivan su formación, pero sin que quepa concluir que también hace prueba de las conclusiones que pueda alcanzar la administración tributaria al respecto. Cuestión distinta es que se tratase de hechos aceptados por los obligados tributarios, respecto de los cuales la norma sí establece una presunción de certeza, pero no es éste el caso, porque los concursados niegan los hechos que se les imputan y cuestionan tanto en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, como penal, las conclusiones de la la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, compartidas en este último ámbito por el Ministerio Fiscal.

Por consiguiente, esta Sala considera que no resulta en modo alguno ilógico o arbitrario llegar a la conclusión de que la aportación de la denuncia presentada por la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, así como del expediente elaborado por la Subdirección General de Inspección de la misma, y el auto de transformación de procedimiento dictado por el Juzgado de Instrucción, resultan insuficientes para llegar a la conclusión pretendida por la apelante.

Por todo lo cual, y sin necesidad de entrar a valorar la corrección del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que omite pronunciarse sobre los extremos a los que se refiere el art. 169.1 LC , procede desestimar el recurso de apelación y mantener la resolución impugnada.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC , al que se remite el art. 196 LC , no obstante la desestimación del recurso de apelación, la complejidad jurídica del asunto, así como lo novedoso de la cuestión suscitada, justifican que las costas derivados del mismo no se impongan a ninguno de los litigantes.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2011 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián en autos número 137/2011, CONFIRMANDOla misma, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.