Sentencia Civil Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 253/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00127/2012

Fecha: 6 DE MARZO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 253 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante y demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NºS NUM000 - NUM001 DE MADRID

PROCURADOR:D.EUSEBIO RUIZ ESTEBAN

Apelante y demandado: TILMON ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR:DªMª DEL VALLE GILI RUIZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº1416/2005

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a seis de marzo de dos mil doce .

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ (actuando en funciones de Presidente), ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 1416/2005 (Rollo de Sala número 253/2011 ), que versa sobre responsabilidad por vicios de la construcción, y en el que son parte: como APELANTE Y DEMANDANTE, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM001 DE LA PLAZA000 DE MADRID, defendida por el letrado don Jesús Garzón Flores y representada, en ambas instancias, por el procurador don Eusebio Ruiz Esteban, y, como APELANTE Y DEMANDADA, la entidad mercantil «TILMON ESPAÑA, SA», defendida por el letrado don José Miguel González Bueno y representada, en ambas instancias, por la procuradora doña María del Valle Gili Ruiz. Y siendo ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Madrid dictó, en fecha dos de noviembre de dos mil diez, sentencia definitiva en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 1416/2005, efectuando los pronunciamientos concretados en el FALLO de dicha resolución, que es del siguiente tenor literal:

«... Estimo la demanda presentada por la Comunidad de propietarios la PLAZA000 , n.º NUM001 , de Madrid, contra Constructora y Promotora Tilmon España, SA a la que condeno a reparar los daños contenidos en los informes de la parte actora, n.º 1 de la demanda y el emitido posteriormente por el perito Sr. Jose Augusto , teniendo en cuenta las soluciones previstas en este último informe (con la excepción como se ha señalado de la reparación de las bovedillas).

Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas ...».

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM001 DE LA PLAZA000 DE MADRID, interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, solicitando que por la Sala correspondiente de dicho Tribunal se dictase sentencia por la que se revocase la recurrida y se estimase íntegramente la demanda planteada con expresa condena en costas a la contraparte si se opusiere.

TERCERO.- La representación procesal de la entidad demandante, «TILMON ESPAÑA, SA», interpuso asimismo, y previa la correspondiente consignación del depósito legalmente exigido, recurso de apelación contra la precedente resolución judicial, solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que, con estimación del recurso, se revocase la de instancia desestimando todas las pretensiones reclamadas de contrario y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante de ambas instancias.

CUARTO.- Cada una de las partes apelantes impugnó, respectivamente, el recurso deducido de adverso, reiterando la estimación del propio.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y señalándose la audiencia del día diecinueve de enero de dos mil doce, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo de los meritados recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión deducida en la demanda rectora del proceso al que la presente alzada se contrae -a pesar de que su exposición fáctica y su suplico no sean paradigma de adecuación a las exigencias derivadas del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la falta de una mayor claridad, precisión, concreción, concisión, especificación y rigor técnico en la narración y en la fijación de la petición que integra la pretensión de tutela judicial deducida- persigue, en definitiva, y con carácter principal, la condena de la entidad demandada a la reparación de cuantos vicios o defectos adolezca el inmueble de la actora que resulten pericialmente constatados y tengan su origen en la incorrecta ejecución de la obra de edificación de dicho inmueble realizada y promovida por la demandada.

Y, de forma subsidiaria, la condena de la entidad demandada a abonar a la actora el importe del precio de reparación de aquellos vicios o defectos.

SEGUNDO.- La oposición deducida por la demandada frente a la anterior pretensión se concreta en los siguientes motivos de oposición:

1.- Indebida constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse dirigido la demanda frente a todos los intervinientes en el proceso constructivo que pudieren resultar afectados por la reclamación.

2.- Carecer la demandada de la condición de promotora de la construcción, ostentando únicamente la de constructora.

3.- Prescripción de la acción deducida, que al tratarse, los vicios aducidos, de meras imperfecciones se hallaba sujeta al plazo de prescripción de 6 meses, en base a lo previsto en los artículo 1485 a 1490 del Código Civil .

4.- Falta de legitimación activa, al reclamarse daños de elementos privativos del inmueble.

5.- Improcedencia de la reclamación al tener su origen, los vicios invocados, en defectos del proyecto.

TERCERO.- Así delimitado el objeto de debate en el proceso, ha de señalarse, con carácter previo, en primer lugar, que la cuestión litigiosa ha de resolverse, en todo caso, con arreglo a las correspondientes disposiciones del Código Civil que resulten de aplicación. Y no con arreglo a las disposiciones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, pues conforme a su Disposición Transitoria Primera únicamente resulta de aplicación a las obras de nueva construcción y a las obras realizadas en edificios ya existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, que tuvo lugar, conforme a su Disposición Final Cuarta, el día 6 de mayo de 2000. Y, en el supuesto enjuiciado, como se infiere del exponendo II del contrato de obra obrante a los folios 123 a 180 del Tomo I de las actuaciones de primera instancia, la licencia de edificación fue expedida por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid con fecha 29 de diciembre de 1995.

CUARTO.- En segundo lugar, ha de señalarse que los elementos probatorios aportados al proceso únicamente permiten afirmar, respecto de la entidad mercantil «TILMON ESPAÑA, SA», su condición de constructora de la edificación objeto de la litis, pero no la condición de promotora de la misma que se le atribuye en la demanda.

Por consiguiente, la obligación resarcitoria que de aquella entidad se reclama en el proceso únicamente puede fundarse en las obligaciones por ella asumidas en virtud del contrato de obra que suscribió. Contrato cuyo contenido obligacional resulta del documento privado de fecha 8 de mayo de 1996, obrante a los folios 123 a 180 del Tomo I de las actuaciones de primera instancia.

Desde esta perspectiva, debe recordarse que, por virtud del contrato de obra, la constructora responde, con carácter general, con fundamento en lo establecido por el artículo 1101 del Código Civil , de los vicios o defectos constructivos, de cualquier naturaleza, derivados del inadecuado cumplimiento de su obligación de ejecutar la obra con la debida diligencia y con sujeción a las condiciones del contrato y a las reglas de la LEX ARTIS de la buena construcción; y con carácter específico, conforme a lo establecido por el artículo 1591 del Código Civil , de los denominados vicios ruinógenos originados, igualmente, por la deficiente, inadecuada o descuidada ejecución material de la obra, por el incumplimiento de las reglas de la LEX ARTIS de la buena construcción o por faltar a las condiciones del contrato.

QUINTO.- La responsabilidad derivada de lo establecido, con carácter general, por el artículo 1101 del Código Civil se halla sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el artículo 1964 del Código Civil -quince años-, cuyo cómputo ha de iniciarse con la entrega y recepción material de la obra.

Por su parte, la específica responsabilidad establecida por el artículo 1591 del Código Civil se halla igualmente sujeta al plazo general de prescripción de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil , si bien su cómputo se inicia desde el momento en que se ponga de manifiesto la existencia de un vicio ruinógeno, siempre que esta manifestación se produzca dentro del plazo de garantía de diez años previsto en el precepto. Efectivamente, como reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 1 de octubre de 1992 -, el plazo de diez años a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil es un plazo de garantía que se inicia con el DIES A QUO, en que se concluye la construcción y termina con el DIES AD QUEM en que se pone de manifiesto la existencia del vicio de la construcción causa de la responsabilidad, de tal forma que para que opere dicha responsabilidad, es preciso que el vicio o defecto de la construcción determinante de la ruina se haya manifestado dentro del plazo de 10 años, desde la construcción o entrega; y producido el vicio dentro del plazo de garantía, el ejercicio de la acción, al tratarse de una acción personal, se halla sujeta al plazo de prescripción de quince años que contempla el artículo 1964 del Código Civil , que ha de computarse, evidentemente, desde el momento de la manifestación del vicio constructivo.

Desde esta perspectiva, producida la entrega y recepción provisional de la obra en cuestión el día 25 de noviembre de 1997 -como justifica el documento obrante a los folios 181 a 183- y presentada la demanda rectora del proceso en fecha 24 de octubre de 2005 -como evidencia la correspondiente diligencia estampada al folio 2- resulta incuestionable que, en ningún caso, e independientemente de la naturaleza ruinógeno o no ruinógeno de los vicios constructivos invocados, podría entenderse prescrita la acción ejercitada.

SEXTO.- La capacidad para ser parte de la Comunidad de Propietarios demandante resulta indiscutible de conformidad con lo prevenido por el artículo 6.1.5º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo comparecido -como evidencia el poder para pleitos otorgado a favor del procurador Sr. Ruiz Esteban, acompañado al escrito de demanda y obrante a los folios 42 a 51 del Tomo I de las actuaciones de primera instancia- en la forma prevenida por el artículo 7.6 de la misma Ley Procesal , es decir, por medio de su presidente que, en virtud de lo prevenido por el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal ostenta legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.

La representación en juicio de las comunidades de propietarios, por medio de sus presidentes, es una representación de tipo orgánico. Efectivamente, como tiene precisado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -tal como puede inferirse, entre otras, de las Sentencias de 22 de febrero de 1993 , 20 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 2001 ó 15 de abril de 2004 -, el presidente de la comunidad de propietarios en el régimen de la propiedad horizontal interviene como un órgano del ente comunitario, esto es, como órgano de representación de la junta de propietarios, siendo su representante "AD INTRA" y "AD EXTRA", estando legitimado para ejercitar todas las acciones que se crean oportunas en beneficio de la Comunidad.

Y nada impide que el presidente, en defensa de los intereses comunes derivados de responsabilidad por vicios o defectos constructivos, defienda no sólo los elementos comunes, sino también los privativos. Y así lo puso de manifiesto la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2003 , al proclamar que «... en los supuestos de reclamaciones "ex" artículo 1.591, sin perjuicio de las legitimaciones propias, la representación del Presidente, a no existir óbice, impedimento, o pacto o acuerdo lícito en contrario, debe entenderse bastante para extenderse a todas las reparaciones que afecten al edificio, sean de incidencia directa sobre pisos determinados, sean de carácter mas general. En el caso, además, el fundamento jurídico de la sentencia rechaza la falta de legitimación del Presidente de la Comunidad actora, pues considera que las alegaciones formuladas al Presidente para desvirtuar su "legitimación", basada en que no se alude al interés de los comuneros en el arreglo de los defectos que existen en sus viviendas, sino que se refiere sólo a la "defensa de los intereses de la Comunidad", no han de aceptarse ya que la actuación de la Comunidad al encargar el exhaustivo informe aportado con la demanda, sufragado por los comuneros, demuestra que existe la conformidad necesaria del encargo total al Presidente ...». En el mismo sentido pueden citarse las Sentencias de la misma Sala Primera de 8 de julio de 2003 y 8 de octubre de 2004 , que afirman que es jurisprudencia reiteradísima que el Presidente de la comunidad de propietarios de un edifico afectado en su conjunto por vicios ruinógenos puede demandar también las reparaciones necesarias en los elementos privativos.

En este punto, debe recordarse que, en todo caso, resulta innegable la legitimación de los adquirentes de las viviendas y locales que se integran en el edificio para exigir a la constructora del mismo la responsabilidad de carácter contractual para ella derivada del contrato de obra; pues como tiene establecido doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo - recogida en su sentencia de 22 de junio de 1990 , con cita de las sentencias de la misma Sala de 22 de marzo de 1976 y 1 de marzo de 1984 -, se han de reconocer a los compradores de viviendas tres clases de acciones: la personal del saneamiento por vicios o defectos ocultos, la también personal derivada del incumplimiento del contrato de compraventa, y la que adquieren por subrogación o cesión de la cosa vendida procedente del vendedor o promotor, ya que en virtud del artículo 609 del Código Civil adquieren la propiedad del inmueble una vez le ha sido entregado por cualquiera de las formas admitidas en Derecho, y con la transmisión de la cosa, por subrogación, como causahabiente a título singular, adquiere las acciones que la Promotora tenía frente a Constructora y técnicos de la obra.

En la medida de todo ello, es evidente que no cabe apreciar, en modo alguno, la falta de legitimación activa invocada por la demandada.

SÉPTIMO.- De igual modo, tampoco cabe apreciar la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, denunciada por la demandada en su escrito de contestación, por cuanto lo que se postula en la demanda es, precisamente -como evidencia el tenor literal de su suplico, folio 41 del Tomo I de las actuaciones de primera instancia-, la condena a reparar los vicios o defectos originados por "una incorrecta ejecución de ciertas unidades de obra". Es decir, no se postula la condena de la demandada a la reparación de cualquier vicio o defecto constructivo de que pudiera adolecer el edificio de la comunidad demandante, sino única y exclusivamente de aquellos que deriven de la incorrecta ejecución material de la obra, que es, precisamente, la obligación que, como constructora, podía serle exigida a la entidad demandada.

Desde esta perspectiva, debe recordarse que la responsabilidad de los diferentes partícipes en el hecho constructivo (o agentes de la edificación) por los vicios constructivos de que adolezca la obra edificada es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo.

En la medida de ello, el constructor resulta personalmente responsable de aquellos defectos, desperfectos, daños, deterioros o menoscabos existentes en la construcción o edificación que deriven causalmente de una mala, deficiente o defectuosa ejecución material de la obra o de un incumplimiento o deficiente cumplimiento de sus específicas obligaciones contractuales como partícipe en el proceso constructivo. Y los técnicos -arquitecto y aparejador- resultan responsables, por su parte, de aquellos defectos, desperfectos, daños, deterioros o menoscabos existentes en la construcción o edificación que deriven causalmente de una mala, deficiente o defectuosa dirección y control de dicha ejecución, o por una mala, deficiente, defectuosa o incorrecta realización de su diseño o proyecto.

No obstante, cuando el suceso dañoso (el desperfecto, daño, deterioro o menoscabo) haya sido originado por una acción plural y no pueda establecerse una conducta como exclusivamente causal de dicho resultado, o cuando no resulte posible individualizar o cuantificar la incidencia con que cada uno de los diferentes factores causales haya influido en el resultado final ocasionado por la conjunción de causas, la responsabilidad, entre los distintos obligados -intervinientes en la edificación-, tendrá el carácter de solidaria, como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 13 de octubre de 1999 -. Es decir, que la constructora, además de venir obligada a la reparación de aquellos desperfectos, daños, deterioros o menoscabos originados exclusivamente por una deficiente e incorrecta ejecución material de la obra, viene también obligada a la reparación de los desperfectos, daños, deterioros o menoscabos a cuya causación hubiere contribuido en alguna medida su deficiente e incorrecta ejecución material de la obra, bien en proporción a la incidencia que esa deficiente ejecución hubiere tenido en la causación final del daño, bien en su totalidad -solidariamente con los demás responsables- cuando no resulte posible individualizar o cuantificar la incidencia con que cada uno de los diferentes factores causales haya influido en el resultado dañoso final.

En definitiva, circunscribiéndose la reclamación formulada frente a la entidad demandada a la reparación de los desperfectos, daños, deterioros o menoscabos existentes en la edificación litigiosa de los que -al derivar, en todo o en parte, de la incorrecta ejecución material de la obra- debiere responder personalmente, y con independencia de su naturaleza ruinógena o no ruinógena, la entidad demandada, deviene incuestionable la total corrección de la constitución de la relación jurídico procesal con la exclusiva llamada al proceso de aquella entidad; pues no debe olvidarse, en este punto, que el carácter solidario de la obligación reclamada -en el único supuesto dudoso, de imposibilidad de individualización o cuantificación de la incidencia causal de su conducta- impediría apreciar la situación litisconsorcial, habida cuenta de lo establecido por el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en virtud de lo establecido por el artículo 1144 del Código Civil , la existencia del vínculo de solidaridad permite al acreedor dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.

OCTAVO.- Los informes periciales aportados al proceso ponen claramente de manifiesto la existencia, en el edificio número NUM001 de la PLAZA000 de Madrid, de diversas grietas, fisuras, humedades, desprendimientos de revestimientos y roturas de elementos constructivos, tanto en las zonas comunes de la edificación como en las diferentes viviendas que la integran. Desperfectos o deterioros que aparecen concretados, detallados y especificados en el informe pericial obrante a los folios 113 a 344 del Tomo II de las actuaciones de primera instancia, y que, indudablemente constituyen vicios y defectos constructivos, en cuanto afectan a los elementos constructivos del edificio y ponen de manifiesto la imperfección de la construcción.

En la medida de ello, la cuestión litigiosa viene a reconducirse a la determinación, concreción y especificación de las causas -o concausas- originadoras de aquellos desperfectos. Es decir, a determinar, en definitiva, si los mismos derivan, en todo o en parte, de una falta de observancia de las reglas de la LEX ARTIS de la buena construcción o de una infracción de la normativa legal y técnica aplicable en la construcción o de una inobservancia de las instrucciones dadas por la dirección facultativa para alcanzar la calidad exigida en el proyecto -supuesto en que la obligación de reparar correspondería, indudablemente, a la demandada-. O si, por el contrario, derivan de un defecto de diseño o de una deficiente dirección o control de la ejecución material -supuesto que determinaría, en su caso, la responsabilidad de los técnicos.

NOVENO.- La valoración conjunta de los informes periciales aportados por la representación actora -folios 52 a 86 del Tomo I y 5 a 30 del Tomo II de las actuaciones de primera instancia- y por la representación demandada -folios 356 a 386 del Tomo II de las actuaciones de primera instancia-, completados con las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por los peritos que respectivamente los suscriben -según se aprecia por la Sala tras el visionado del soporte videográfico de dicho acto procesal- lleva a la Sala a afirmar, con la juzgadora de primer grado, que la causa de los vicios constructivos existentes en el edificio de la comunidad actora se encuentra en la falta de la debida observancia de las reglas y técnicas que integran la LEX ARTIS de la buena construcción, salvo en lo relativo a los desprendimientos de bovedillas que, como claramente puso de manifiesto en el acto del juicio el perito don Jaime expuso don Eloy , tienen su origen en un defecto del material cerámico empleado, esto es, en un defectuoso control de la ejecución, que comprende la verificación de la calidad de materiales y productos de construcción empleados; actividad ajena a la conducta de la constructora demandada ya que se encuentra específicamente atribuida a la dirección facultativa.

Y todo ello, por cuanto como se desprende del informe pericial emitido por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja -folios 1 a 157 del Tomo III de las actuaciones de primera instancia- y de las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por el perito don Justiniano , los cálculos del proyecto respecto de las deformaciones de la estructura -única causa ajena a la ejecución material de la obra insinuada como factor causal de los daños- se ajustan a la normativa exigible y vigente al tiempo de la ejecución, por lo que es evidente que no cabe atribuir, en modo y medida algunos, la causación de los vicios constructivos en cuestión a una deficiente, defectuosa o incorrecta realización del diseño de la edificación o a una infracción de la normativa técnica o urbanística aplicable en la redacción del proyecto.

DÉCIMO.- La reparación de los vicios constructivos, imputables a la entidad demandada, existentes en la edificación de la actora exige la realización de todos y cada uno de los trabajos concretados y especificados en el informe pericial técnico, realizado por el perito don Jose Augusto , obrante a los folios 113 a 346 del Tomo II de las actuaciones de primera instancia. Conclusión que no resulta desvirtuada con ningún otro elemento probatorio, por lo que deviene incuestionable la obligación de la entidad demandada de realizar aquellos trabajos de reparación, con exclusión -como se ha dejado precedentemente razonado- de los dirigidos, en su caso, a la reparación de las bovedillas. Obligación que, en definitiva, es la que se viene a concretar en el Fallo de la sentencia apelada; lo que determina, consecuentemente, la confirmación del pronunciamiento al efecto realizado por la citada sentencia apelada, con desestimación, en tal punto, de los recursos de apelación interpuestos.

Desde esta perspectiva, ha de tenerse presente que, por imperativo del Principio de Congruencia que rige el proceso civil, tal obligación ha de venir referida a la reparación específica o IN NATURA solicitada, de modo expreso y con carácter principal, en el suplico de la demanda inicial; sin que la obligación resarcitoria -de hacer- así definida sea susceptible de ser objeto de concreción o limitación económica alguna, pues la esencia de toda obligación de hacer es la cosa, servicio o prestación a realizar, no su valoración económica que sólo cobra trascendencia en el supuesto de realización por tercero a costa del obligado, lo que, en todo caso, exige el previo incumplimiento de éste, como cabe inferir de lo establecido por el artículo 1098 del Código Civil y 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Consecuentemente, no procede efectuar valoración o pronunciamiento alguno, en esta fase procesal, respecto de las peticiones de carácter subsidiario efectuadas en los apartados b) y c) del suplico de la demanda inicial.

UNDÉCIMO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el supuesto enjuiciado, no puede afirmarse, en primer lugar, que la sentencia de primera instancia hubiere rechazado todas las pretensiones de alguna de las partes, por cuanto no dio lugar a la reparación de todos los daños materiales que se invocaron en la demanda como fundamento fáctico de la pretensión formulada; en segundo lugar, tampoco puede afirmarse que se hubiere producido una estimación sustancial de la demanda, pues la diferencia entre lo pedido y lo obtenido no deriva de una mera rebaja al cuantificar la obligación reclamada, sino de la exclusión de uno de los conceptos que integraban la reclamación, con el consiguiente acogimiento de uno de los motivos de oposición aducidos; y, en tercer lugar, la generalidad con la que se formula en el escrito de demanda (folio 41) la petición de condena que conforma la pretensión formulada en la misma y la indebida atribución a la demandada de la condición de promotora de la edificación, evidencian el carácter dudoso de la cuestión sometida a litigio, justificando, en todo caso, la oposición deducida por la demandada.

Esta circunstancia, unida al hecho de que tampoco se desprenden de las actuaciones datos o elementos objetivos que permitan afirmar, con la debida y necesaria certeza, la existencia de temeridad en alguna de las partes, por haber actuado, al interponer u oponerse a la demanda, con una falta elemental de prudencia; viene a justificar la no imposición de las costas causadas en la primera instancia a ninguna de las partes; por lo que, al amparo de lo establecido en el reseñado artículo 394 de la Ley Procesal , procede revocar el pronunciamiento condenatorio en costas efectuado por la sentencia apelada, con estimación, en tal punto, del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada, «TILMON ESPAÑA, SA».

DUODÉCIMO.- La revocación del pronunciamiento efectuado por la sentencia apelada respecto de las costas de la primera instancia -con acogimiento parcial de uno de los recursos interpuestos- y el carácter dudoso de la cuestión controvertida en el proceso, reiterada en esta alzada, determinan, por aplicación de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda, tampoco, efectuar expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas causadas en esta alzada, como consecuencia de los dos recursos de apelación interpuestos.

DECIMOTERCERO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad demandada, «TILMON ESPAÑA, SA», determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para la interposición de aquél.

De igual modo, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM001 DE LA PLAZA000 DE MADRID, determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de la expresada recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición de aquél. Depósito al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

PRIMERO.- Estimar, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «TILMON ESPAÑA, SA» contra la sentencia dictada, en fecha dos de noviembre de dos mil diez, por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Madrid , en el proceso sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho Juzgado bajo el número de registro 1416/2005 (Rollo de Sala número 253/2011).

SEGUNDO.- Desestimar el recurso de apelación asimismo interpuesto, contra la reseñada sentencia, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM001 DE LA PLAZA000 DE MADRID.

TERCERO.- Revocar la meritada sentencia apelada única y exclusivamente en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia del proceso.

CUARTO.- Confirmar y mantener, en su integridad, los restantes pronunciamientos efectuados por la referida sentencia consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

QUINTO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia del proceso, abonando cada parte, las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- No hacer, tampoco, expresa y especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada como consecuencia de los dos recursos de apelación respectivamente interpuestos por las partes, abonando, igualmente, cada una de ellas, las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

SÉPTIMO.- Devolver a la entidad recurrente «TILMON ESPAÑA, SA» el depósito en su día constituido para la interposición del recurso por ella promovido.

OCTAVO.- Condenar, asimismo, a la recurrente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM001 DE LA PLAZA000 DE MADRID, a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso por ella promovido, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante este tribunal que la dictó, previa constitución del depósito de CINCUENTA EUROS a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ (actuando en funciones de Presidente), ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.