Sentencia Civil Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 6/2012 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00127/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 6/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de febrero del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 150/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Natalia , representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendida por la Letrada Sra. Costa Hernández, y como demandado y ahora apelante D. Narciso , representado por el Procurador Sr. Martínez Torres y defendido por el Letrado Sr. Cano Soubrier. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 29 de julio de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de doña Natalia , contra don Narciso , así como la reconvención formulada por el Procurador Sr. Martínez Torres en nombre y representación de D. Narciso contra doña Natalia , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el 23 de julio de 1971 (civil francés) y el 24 de julio de 1971 (religioso inscrito en el Consulado de España en Estraburgo), en Schiltigheim (Francia), con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas: - Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar de Santomera, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, abonando ella los gastos de comunidad y suministros. - Los préstamos comunes se abonarán por mitad. - Se establece una pensión por desequilibrio económico a cargo del marido y a favor de la mujer de 3.500 euros mensuales que deberá abonar el esposo a la esposa en la cuenta corriente que ésta designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes y debidos desde el uno de febrero de 2011. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización julio de 2012). - El uso del apartamento de La Manga que coincide con la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de San Javier se atribuye a la esposa, que abonará los gastos de comunidad y suministros. Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Narciso , solicitando su revocación mayoritaria.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 6/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto del día 14 de febrero de 2012 se acordó unir un documento que le fue rechazado en la primera instancia, y por providencia del mismo día se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Natalia plantea demanda de separación matrimonial contra su marido, D. Narciso , solicitando determinadas medidas de carácter económico (uso de la vivienda familiar y de otras viviendas comunes y una pensión compensatoria de 6.000 € al mes y con carácter indefinido).

Contesta el demandado reconviniendo, pues pide el divorcio, y se opone a las medidas definitivas interesadas de contrario.

La ahora demandada acepta el divorcio y mantiene el resto de pretensiones.

Durante la tramitación de la causa las partes llegan al acuerdo de que el marido abandone temporalmente la vivienda familiar.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas practicadas, se dicta sentencia por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio que unía las partes y se atribuye a la Sra. Natalia el uso de la vivienda familiar hasta que se liquide la sociedad de gananciales, y de un apartamento de La Manga, fijando la obligación de ambos litigantes de pagar por mitad los préstamos hipotecarios que pesan sobre los bienes gananciales. Impone al Sr. Narciso el pago a la otra parte, con carácter indefinido, de una pensión compensatoria de 3.500 € al mes, desde la demanda. No hace pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Contra esos pronunciamientos (salvo el relativo al pago por mitad de los préstamos) plantea recurso de apelación D. Narciso , que entiende que no debe atribuirse a la Sra. Natalia el uso de la vivienda familiar al no haber alegado ni acreditado que el suyo sea el interés más necesitado de protección. Respecto a la pensión por desequilibrio cuestiona tanto la cuantía como su falta de limitación temporal y su concesión desde la fecha de la demanda, considerando que no se ha probado el desequilibrio ni la capacidad económica del obligado a pagarla para atender el importe establecido. En cuanto a la atribución del uso de un apartamento en La Manga, considera que no cabe en este procedimiento. Por todo ello pide la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se le atribuya el uso del domicilio familiar y se declare no haber lugar a compensación económica o, subsidiariamente, que se reduzca a 500 € mensuales durante cinco años.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación solicita, con costas.

SEGUNDO.- Del uso de la vivienda familiar

La sentencia de primera instancia, partiendo de que no hay hijos menores de edad, atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Natalia hasta la liquidación de la sociedad de gananciales por considerar que es el interés más necesitado de protección, y ello porque el elevado patrimonio ganancial viene siendo administrado de facto por el Sr. Narciso .

Frente a tal pronunciamiento por el marido se recurre en apelación argumentando que, no existiendo hijos menores de edad, rige el principio de justicia rogada y por ello no puede llegarse a dicha conclusión, ya que la actora ni alegó ni probó que el suyo fuera el interés más necesitado de protección. Niega trascendencia alguna al acuerdo al que las partes llegaron durante la tramitación de la causa por el que el marido salía de la vivienda, pues lo era para regular el periodo de tramitación del procedimiento, no con carácter definitivo.

Ciertamente no existen hijos menores de edad, por lo que no es de aplicación ope legis aquellas normas del artículo 96 con carácter de orden público, y teniendo plena capacidad los esposos, rigen las normas propias de los procedimientos declarativos, como respecto a la cuestión de las pruebas señala el artículo 752.4 LEC , entre dichas normas las relativas al principio dispositivo o de justicia rogada ( art. 19 LEC ).

Ahora bien, el art. 96 CC prevé que en el caso de que no existan hijos menores, pueda atribuirse el uso de la vivienda familiar, temporalmente, a aquél de los esposos cuyo interés sea el más necesitado de protección, incluso si la vivienda es propiedad exclusiva del otro.

En el presente caso la actora solicitó desde el primer momento que se le atribuyera dicho uso, siendo la vivienda ganancial, y por tanto no se ha infringido el precepto comentado ni el dispositivo, pues hay una petición de parte. Es cierto que no se hace mención específica en la demanda a que el suyo sea el interés más necesitado de protección, pero tal dato se desprende con toda obviedad del conjunto de la demanda, pues reiteradamente se insiste en que el marido era quien de facto gestionaba todo el patrimonio familiar y quien disponía del mismo sin rendir cuentas y con opacidad, por lo que la ruptura da origen a una situación de empeoramiento económico en la Sra. Natalia frente a la que mantiene el Sr. Narciso .

No se exige en nuestro Derecho unas fórmulas rígidas en el ejercicio de las acciones, y no puede cuestionarse, por evidente, que en el presente caso la base de la petición de la atribución del uso de la vivienda a la esposa se sustenta en que su posición económica tras la ruptura está en desventaja respecto a la que conserva el marido, por lo que la Sala entiende que, habiendo quedado ello acreditado, como se examinará con más detalle al resolver el siguiente motivo de recurso, debe mantenerse el pronunciamiento combatido, por representar el de la Sra. Natalia el interés más necesitado de protección.

TERCERO.- De la compensación económica por desequilibrio

Frente a la petición de la actora de una pensión compensatoria de 6.000 € al mes, ante el desequilibrio económico que le causa el divorcio, la sentencia de primera instancia concede 3.500 € mensuales, entendiendo acreditado que el importante patrimonio ganancial pone de manifiesto que los ingresos que se obtenían constante matrimonio eran muy superiores a los que figuran en los documentos fiscales y que el marido es quien tiene la gestión y disposición de los productos de dicho patrimonio.

Contra dichos pronunciamientos plantea el Sr. Narciso recurso de apelación porque entiende que no ha acreditado la actora los presupuestos de su derecho a una compensación económica (la esposa sigue trabajando y teniendo los mismos ingresos que antes de la ruptura y es cotitular de todos los bienes generados durante el matrimonio, al ser de carácter ganancial) y no se justifica el importe establecido ni la duración indefinida de la pensión. Además, fija la retroactividad de la pensión a la fecha de la interposición de la demanda, cuando no fue solicitada por la actora (incongruencia por exceso), por todo lo cual solicita que se deje sin efecto la pensión establecida o, subsidiariamente, que se reduzca a 500 € mensuales durante cinco años (no lo dice expresamente en el suplico pero hay que entender que desde la fecha de la sentencia).

Se pretende por el apelante que se deje sin efecto la pensión compensatoria, pues no existe situación de desequilibrio entre las partes , ya que antes del divorcio ambos trabajaban y tenían unos ingresos similares, situación que sigue subsistiendo tras la ruptura. Tal estado de cosas no es el que se entiende acreditado con las pruebas practicadas, pues, siendo cierto que en las declaraciones fiscales consta que ambos reciben ingresos de las mercantiles familiares, aunque él un tercio más que ella, esa situación se ha acreditado que no era la real, pues como evidencia el interrogatorio del Sr. Narciso durante la vista, era él quien, como administrador único de ambas sociedades, gestionaba todo el patrimonio ganancial, y los pagos que se reflejaban en las declaraciones fiscales no se hacían realmente, si bien la familia disponía del dinero preciso para atender sus necesidades obteniéndolo de las diversas cuentas comunes o a nombre de las sociedades. La Sra. Natalia por su parte refiere que ella no retiraba dinero de las cuentas, y que cuando lo necesitaba para los gastos de la casa, le pedía a su marido, que era quien se lo daba. Esa gestión personal del numeroso patrimonio inmobiliario (tres inmuebles en Santomera, siete en La Manga, con sus plazas de garaje, las instalaciones donde se asientan las dos empresas, dos fincas rústicas, una de ellas de grandes dimensiones, junto a un inmueble en Palma de Mallorca, reconocido por el Sr. Narciso en su interrogatorio, sin que consten más datos) no aparece reflejada en las declaraciones fiscales, y en las respuestas a las preguntas que se le hacen al Sr. Narciso dio versiones contradictorias y evasivas, como afirmar primeramente que los pisos de La Manga se alquilaban, para luego decir que en el año corriente sólo dos estaban alquilados, y luego afirmar que sólo uno y que cuatro habían sido cedidos a sus hijos, reconociendo después que todavía no habían tomado posesión de ellos. También afirmó que el alquiler del piso arrendado se ingresaba en una cuenta corriente, y al requerirle en cuál, acabó reconociendo que se le había pagado en mano, constando que días después se ingresó en una cuenta bancaria ganancial el importe del segundo pago. También reconoció que en el local de Palma de Mallorca desarrollaba una actividad empresarial, pero no constan sus rendimientos en las declaraciones fiscales.

Todo ello acredita que el Sr. Narciso es quien ha venido gestionando de manera totalmente personal dicho patrimonio y sin rendir cuentas a nadie ni pedir autorización alguna, y las numerosas propiedades inmobiliarias adquiridas, algunas de ellas en la última década, evidencian que los datos fiscales no se corresponden, ni mínimamente, con los beneficios realmente obtenidos, que él gestiona individualmente, sin que pueda saberse dónde están depositados o qué destino se les ha dado.

Durante el matrimonio, que ha durado 39 años, la esposa ha venido trabajando en el negocio familiar y en la casa, criando cuatro hijos, con lo que su dedicación ha sido mayor en dicha esfera familiar, permitiendo al marido disponer de una mayor facilidad para el desarrollo de su actividad profesional. La familia gozaba de un importante patrimonio y una vivienda de grandes dimensiones, con gastos mensuales importantes (sólo en gas y electricidad sobre 1.000 € al mes) y tenía empleada de hogar, según reconoce el propio Sr. Narciso en su interrogatorio. También debe atender el pago de 1.600 € mensuales por las hipotecas existentes. Otro signo del nivel de vida que permitía su posición económica es la finca en Lorca, valorada en más de 800.000 €, con caballos y un empleado al que reconoce pagar 900 € mensuales, la colección de armas del Sr. Narciso , o su viaje cinegético a Sudáfrica en 2010, por un importe de más de 6.000 € (folio 437). El cese de la convivencia implica que la Sra. Natalia , sin formación especial y ya de 58 años, no tenga acceso a la fuente de los ingresos de la familia, pues, como se ha expuesto, realmente no se le ingresaba ninguna de las cantidades que se reseñaban en las declaraciones fiscales, lo que evidencia un importante desequilibrio económico respecto de su anterior situación frente al esposo, que es el único administrador de las empresas y patrimonio familiar, que ha permitido un buen nivel de vida a todos sus miembros durante la vigencia del matrimonio y que tras la ruptura sigue administrado exclusivamente por el marido, resultando un rendimiento económico muy superior al que se declara.

De todo lo anterior se deduce que la ruptura realmente ha implicado un importante desequilibrio económico para la Sra. Narciso , frente al Sr. Natalia . Por lo tanto debe rechazarse la pretensión principal de que se deje sin efecto la citada pensión compensatoria.

Cuestiona el apelante la cuantía de la pensión establecida en la sentencia, por entender que la cantidad fijada supera el posible desequilibrio producido y no puede ser atendida por el Sr. Narciso , aparte de que se basa en una suposición: que no "vaya a percibir realmente las sumas que figuran en sus declaraciones fiscales". Por ello propone, para el caso de que se aprecie desequilibrio, que se rebaje a 500 € al mes.

La Sala coincidiría con la sentencia de primera instancia en el importe de 3.500 € mensual, siempre y cuando no percibiera la Sra. Natalia cantidad alguna por su trabajo ni las rentas por el alquiler de los locales de las sociedades, pero teniendo en cuenta que tales ingresos, aunque durante el matrimonio no hayan sido entregados, vienen contemplados como debidos por las empresas familiares, no puede sino concluirse que la Sra. Natalia , que realmente trabaja en una de las sociedades, tiene pleno derecho a exigirlos a esas mercantiles, por lo que no cabe imponer personalmente tal obligación al Sr. Narciso . Por lo tanto, debe fijarse en 1.150 € mensuales la pensión compensatoria a cargo de éste.

Discute también el apelante el carácter indefinido de la pensión, argumentando que en cinco años se jubilará y la cuantía fijada excederá del importe de su pensión. El argumento no es aceptable. En el momento actual la pensión responde a una situación permanente y la larga duración del matrimonio y el hecho de que, pese a haber trabajado la esposa siempre en la empresa familiar, sólo en 1994 fue dada de alta en su trabajo, con menos ingresos que el esposo, determina la necesidad de mantener la compensación incluso tras la jubilación, ya que su dedicación a la familia le impidió darse de alta desde el principio, lo que conlleva una menor pensión cuando se jubile.

Por último en esta materia cuestiona el apelante el carácter retroactivo de la pensión a la fecha de la demanda que se acuerda en la sentencia. Es doctrina consolidada de esta Sala que siendo constitutivo el pronunciamiento por el que se establece el derecho a una compensación económica por el desequilibrio que ocasiona el matrimonio, cuando se concreta en la forma de pensión indefinida, el tiempo de tramitación de la causa no debe soportarlo aquél a quien se reconoce tal derecho, por lo que el dies a quo para el inicio del pago de la pensión es el de la demanda.

No cuestiona el apelante tal doctrina, sino el hecho de que la actora no pidiera tal efecto retroactivo en su demanda, por lo que entiende que la sentencia incurre en incongruencia extra petita, al conceder más de lo que se pide.

Como dice la STC 24/2010 , FJ 3, "la incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes". Tal resolución quebranta el derecho a no sufrir indefensión, pues no se han respetado los principios de las partes a la disponibilidad del objeto del proceso, bilateralidad, contradicción y audiencia, impidiéndoles alegar y probar sobre la cuestión que se ha resuelto.

Ahora bien, en el presente caso la actora sí ha pedido que se le conceda la pensión compensatoria, y esa es una de las cuestiones objeto del procedimiento, y lo que se está cuestionando es si se ha de pedir expresamente todas las consecuencias de tal pretensión. Entiende la parte que no era preciso que se realizara esa detallada petición en cuanto al carácter retroactivo de la pensión al momento de la presentación de la demanda. Tampoco la actora solicitó en su demanda que se fijara una cláusula de estabilización de dicha pensión, y la sentencia la ha fijado, sin que por ello el apelante sostenga que con ello se ha infringido el principio de congruencia.

Como señala la STC 91/2010 , la incongruencia ha de ser entendida "como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal", añadiendo más adelante que, para que sea "constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

En el presente caso no se da esa "sustancial modificación" del objeto procesal, sino una precisión sobre el alcance del pronunciamiento interesado, que no contradice lo pedido por las partes, por lo que no se aprecia esa desviación del objeto del debate que expresa el recurrente.

Como conclusión de lo expuesto, sólo parcialmente se estima este motivo del recurso, en cuanto el importe de la pensión compensatoria al que ha de hacer frente personalmente el apelante es el de 1.150 € al mes y no los 3.500, dado que el resto se le adeuda por la mercantil en la que ella trabaja y por la otra sociedad, a las que tiene derecho a reclamar su pago.

Este pronunciamiento también tiene efectos retroactivos, a la fecha de la demanda.

CUARTO.- Del uso del apartamento en La Manga

La sentencia de primera instancia atribuye a la esposa el uso de una vivienda en La Manga con número registral NUM000 , y dicho pronunciamiento se recurre por el Sr. Narciso por considerar que el art. 91 CC no lo permite, pues en dicho procedimiento de divorcio sólo cabe pronunciarse sobre el uso de la vivienda familiar, no sobre otros bienes comunes. Además, denuncia que se habría incurrido en incongruencia extra petita, al conceder el uso sin limitación temporal y no hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, como la propia parte actora había solicitado.

Aunque el art. 103, regla 4ª CC permite en procedimientos de divorcio, entre las medidas provisionales, señalar los bienes gananciales que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que hayan de observarse en su administración y disposición, cuando el artículo 91 CC (reiterado en el art. 774.4 LEC ) establece las medidas definitivas sobre las que puede pronunciarse la sentencia de divorcio, sólo contempla que lo sea en sustitución de las "ya adoptadas", y expresamente menciona la relativa a la "vivienda familiar". Como en el presente caso no han existido medidas provisionales y este inmueble no es vivienda familiar, no cabe pronunciarse sobre tal extremo, y como

Es cierto que la cuestión no es pacífica, pues existen dificultades interpretativas ya que no es obligatorio solicitar medidas provisionales, y aunque no se pidan, las sentencias de divorcio se han de pronunciar sobre las cuestiones referidas en el artículo 91, aparte de que hay otras referencias más genéricas ("liquidación del régimen económico", "cautelas y garantías respectivas") que permitirían incluir en las mismas la fijación de medidas definitivas sobre la administración de bienes comunes. Ello no obstante, la Sala entiende que la redacción del CC ha quedado superada y debe interpretarse a la luz de la nueva normativa procesal. La vigente LEC, aprobada por Ley 1/2000, de 7 de enero, ha establecido un procedimiento específico para la liquidación del régimen económico matrimonial ( arts. 806 y siguientes), con la particularidad de que, desde que se haya admitido la demanda de separación o divorcio, los cónyuges pueden pedir su liquidación, sin esperar a la sentencia ( art. 808.1 LEC ), y ya en su primer trámite (comparecencia para la formación del inventario) pueden instar y acordarse medidas cautelares (art. 809.1, párrafo cuarto).

Consecuencia de lo anterior es que, a diferencia de lo que sucedía cuando se redactó esa norma del CC (1981), hay un cauce específico y rápido para la adopción de la medida interesada, y en el divorcio se han de resolver cuestiones contenciosas diferentes a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, por lo que se ha de dejar sin efecto el pronunciamiento que ahora se combate y remitir a las partes al correspondiente procedimiento liquidatorio en el que se contemple en su totalidad el tema patrimonial.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace expresa imposición al recurrente de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, según resulta del art. 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Torres, en nombre y representación de D. Narciso , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 150/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando parcialmente la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de Dª. Natalia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en sus pronunciamientos relativos al importe de la pensión por desequilibrio y uso de la vivienda de La Manga, que quedarán con el siguiente contenido:

1º.- El importe de la pensión por desequilibrio a cargo personal de D. Narciso y a favor de Dª. Natalia , será de mil ciento cincuenta (1.150) euros mensuales, desde el uno de febrero de 2011, manteniendo su prevista forma de pago, su carácter definitivo y la cláusula de estabilización.

2º.- Se deja sin efecto la atribución en este procedimiento del uso de la vivienda en La Manga, finca registral NUM000 .

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso interpuesto) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.