Sentencia Civil Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3353/2010 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00127/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18910

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L256AF81

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600822

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003353 /2010 R

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001138 /2009

Apelante: Francisco , Nicolasa

Procurador: PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA

Abogado: JERONIMO ANGEL ESCARIZ COVELO

Apelado: Maximino , Teodulfo

Procurador: LUIS PEDRO LANERO TABOAS

Abogado: ANA DARIA SALAS IGLESIAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrado DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS y DOÑA BELÉN MARIA FERNANDEZ LAGO han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 127/12

En Vigo, a veinte de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001138 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003353 /2010, en los que aparece como parte apelante, DON Francisco Y DOÑA Nicolasa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA , asistido por el Letrado D. JERONIMO ANGEL ESCARIZ COVELO, y como parte apelada, Maximino Y DON Teodulfo representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS PEDRO LANERO TABOAS, asistido por el Letrado D. ANA DARIA SALAS IGLESIA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 31-05-10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo íntegramente las pretensiones de la parte actora y absuelvo as Maximino y Teodulfo con expresa condena en costas de Francisco y Nicolasa "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de don Francisco y doña Nicolasa, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 9-02-12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la Sentencia dictada en la instancia se desestimó la demanda en la que se ejercitaba la acción de nulidad de la escritura de aceptación y partición de herencia otorgada ante el Notario de Vigo Don Julio Manuel Díaz Losada el 27 de diciembre de 2007 en lo referente a la finca denominada " DIRECCION000 ".

La parte recurrente impugna la Sentencia alegando error en la valoración de la prueba respecto a la declaración del origen del bien objeto de legado, así como sobre la identificación concreta del mismo, aduciendo igualmente que no se ha procedido a la entrega del bien al no haberse efectuado la partición de la herencia de Doña Otilia .

SEGUNDO.- Con carácter previo resulta preciso reseñar una serie de documentos que constituyen la base para la correcta resolución de la cuestión debatida en el proceso.

En la demanda inicial se ejercita por parte de Don Francisco y Doña Nicolasa la acción de nulidad de la escritura de aceptación y partición de herencia otorgada ante el Notario de Vigo Don Julio Manuel Díaz Losada el 27 de diciembre de 2007. En dicho documento intervinieron Don Francisco y Doña Nicolasa como descendientes y herederos de Don Pascual, y Don Maximino y Don Teodulfo, en calidad de legatarios del mismo. En la citada escritura , por lo que afecta a la presente litis, los herederos citados aceptaron la herencia del causante , y concretamente Don Francisco y Doña Nicolasa, en su calidad de únicos herederos, entregaron la quinta parte indivisa de la finca denominada " DIRECCION000 " a Don Maximino y a Don Teodulfo, que la aceptaron y adquirieron por mitades e iguales partes indivisas con carácter privativo.

La entrega del citado bien trae causa del testamento otorgado el 18 de julio de 2006 por Don Pascual ante el Notario de Vigo Don Julio Manuel Díaz Losada, pues en el mismo el tEstador instituyó herederos a sus hijos Don Francisco y Doña Nicolasa y legó a sus sobrinos Don Maximino y Don Teodulfo "los Derechos y participaciones que al tEstador correspondan en la casa situada en Fornelos de Montes (Pontevedra) , proveniente de la herencia de los padres del tEstador Don Leon y Doña Otilia ".

Por otra parte Doña Otilia otorgó testamento el 23 de marzo de 1962 ante el Notario de Redondela Don Félix Muñoz Gómez en el que procedió a realizar adjudicaciones de sus bienes a sus 8 hijos; y concretamente a los 5 varones, entre ellos Don Pascual, les adjudicó como legado y mejora el lugar acasarado nombrado " DIRECCION000 ".

TERCERO.- La parte recurrente aduce que el legado que efectuó Don Pascual en su testamento a sus sobrinos Don Maximino y Don Teodulfo se correspondía con una casa situada en Fornelos de Montes proveniente de la herencia de sus padres, mientras que en la posterior escritura de aceptación y partición de herencia se entregó la quinta parte de la finca denominada " DIRECCION000 ", pero este era un bien privativo de la madre del tEstador Doña Otilia, por lo que se alega que se trata de una finca distinta. En apoyo de esta tesis se afirma asimismo que en el testamento de Doña Otilia se hace referencia a varias casas en Fornelos de Montes.

Consta acreditado en las actuaciones que Don Leon falleció el 8 de mayo de 1935 sin otorgar testamento practicándose Acta de Notoriedad notarial para la Declaración de Herederos Abintestato del mismo. No consta por lo tanto cuáles eran los bienes existentes a la fecha de su fallecimiento. Su esposa Doña Otilia falleció el 7 de marzo de 1968 habiendo otorgado el testamento ya reseñado en el que no precisa , en relación con los bienes adjudicados a sus 5 hijos varones, el carácter privativo o ganancial de los mismos.

No prueba la parte recurrente que exista alguna casa en Fornelos de Montes, distinta de la ubicada en la finca denominada " DIRECCION000 ", que haya sido propiedad ganancial de Don Leon y Doña Otilia . En cuanto a las restantes casas sitas en dicha localidad que son citadas en el testamento de Doña Otilia constatamos hay que precisar que dos de las señaladas por la parte recurrente se corresponden con fincas adjudicadas a las hijas Doña Marina, Doña Virginia y Doña Blanca, y la otra casa adjudicada a Don Pascual y sus hermanos se identifica en el testamento como "casa nombrada CASA000 " no constando la ubicación de la misma, afirmando la parte demandada que se trata realmente de una cuadra (extremo este que tampoco ha sido acreditado).

Por lo tanto , a la vista de los documentos examinados, debemos llegar a la conclusión, al igual que el juez a quo, que el bien legado por Don Pascual a sus sobrinos Don Maximino y Don Teodulfo es el que fue objeto de entrega a los mismos por parte de Don Francisco y Doña Nicolasa en la escritura de aceptación y partición de herencia otorgada ante el 27 de diciembre de 2007.

Precisamente son los ahora demandantes los que concretaron en la escritura de 27 de diciembre de 2007 el bien que fue objeto de legado por parte de Don Pascual y lo identificaron como la casa y terreno que forman en su conjunto la finca denominada " DIRECCION000 ".

Se alega error en la designación del bien, pero en el documento cuya nulidad se insta en este proceso no se hace referencia a ningún otro inmueble sito en Fornelos de Montes que pudiese constituir el legado realizado por el padre de los demandantes a favor de los demandados.

En relación con el error invocado debemos además realizar las siguientes precisiones.

El art. 1261 Cc para considerar celebrado un contrato exige la concurrencia de los requisitos de consentimiento, objeto y causa. El consentimiento de las partes intervinientes en un contrato exige un acto de voluntad libre y conscientemente manifEstado por estos en orden a la aceptación de la oferta recibida, sin que pueda haber mediado infracción de la buena fe y lealtad contractual.

La STS Sala 1ª, de 21 de octubre de 2005 afirma que "esta Sala tiene declarado que la apreciación de los vicios del consentimiento ha de estar fundamentada y no sostenida en meras conjeturas ( Sentencia de 13 de diciembre de 2000 ) y que la "vis compulsiva" viciante necesita siempre una prueba irrefutable ( Sentencia de 25 de noviembre de 2000 ) , por lo mismo que la libertad del consentimiento ha de presumirse ( sentencia de 6 de diciembre de 1985, y las que cita)".

En relación con la solicitud de declaración de la nulidad por error el art. 1265 Cc dispone que será nulo el error prEstado por error , violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

En el presente supuesto no se ha acreditado por los ahora recurrentes la existencia de error en la designación del bien entregado como legado, que había sido constituido como tal en el testamento de su padre y en favor de los demandados, pero incluso aunque hubiese sido así debemos tener en cuenta que nos encontraríamos ante un error inexcusable, pues los impugnantes eran plenamente conocedores de los bienes que conformaban el patrimonio de su progenitor a la fecha en que se produjo su fallecimiento.

En relación con la nulidad en supuestos de error inexcusable dice la STS, Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 , con cita de la S.T.S. de 24 de enero de 2003 que "de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento , se ha de tratar de error excusable, es decir , aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable , habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.º del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )".

En el mismo sentido la ST.S., Sala 1ª , de 4 de enero de 1982 precisa que el error en su calidad de vicio intelectivo anulatorio del contrato debe reunir las características de esencialidad y excusabilidad, "negando al error eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales". Y la STS, Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 dispone que "ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias , es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas , pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras)".

CUARTO.- Se alega por último que no se ha efectuado la partición de la herencia de Doña Otilia, por lo que aun cuando cabe la cesión de Derechos hereditarios mediante legado sin embargo la entrega efectiva sólo se producirá cuando se lleve a cabo la partición.

Debemos desestimar dicha argumentación toda vez que Doña Otilia procedió a realizar personalmente la partición de los bienes de su herencia en el testamento por ella otorgado, teniendo dicha actuación plena validez, de conformidad con lo establecido en los arts. 1056 y 1068 Cc, al no constar que haya perjudicado la legítima de herederos forzosos. Consta acreditado que además los herederos, y singularmente Don Pascual , han pasado por dicha partición al disponer de los bienes que les habían sido adjudicados en el testamento. La parte demandada ha acreditado que otros herederos de Doña Otilia han procedido a transmitir a Don Teodulfo, mediante compraventa y donación, la participación que les correspondía en la finca denominada " DIRECCION000 ", constatándose que en la escritura de compraventa de 29 de diciembre de 2005 otorgada por Don Victorio, Don Victor Manuel y Don Benedicto la descripción de la citada finca es idéntica a la realizada en la escritura de aceptación y partición de herencia de 27 de diciembre de 2007, no correspondiéndose esa descripción con la reflejada en la cláusula V-a) del testamento otorgado por Doña Otilia , pese a lo cual no existe duda alguna que se hace referencia en todos los documentos a la misma casa y finca.

En todo caso la transmisión del legado a los legatarios (Don Maximino y Don Teodulfo ) se produjo mediante la entrega efectuada por los herederos (Don Francisco y Doña Nicolasa ), tal y como establece el art. 885 Cc, aunque aquellos habían adquirido la propiedad del bien desde el momento del fallecimiento del tEstador, tal y como resulta del art. 882 Cc , al tratarse de legado de cosa específica y determinada (la finca denominada " DIRECCION000 ") tanto el otorgado inicialmente por Doña Otilia a Don Pascual y sus hermanos como el que este realizó con posterioridad a favor de Don Maximino y Don Teodulfo .

Debemos por todo ello desestimar el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la Sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paula Llordén Fernández-Cervera, en nombre y representación de Don Francisco y Doña Nicolasa, contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 L.E.C., debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .