Sentencia Civil Nº 127/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 11/2011 de 04 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00127/2012

AUD.PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

N27770

VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/489 Fax: 941296488

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 000011/2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCC. N. 1 de CALAHORRA

Procedimiento de origen: JUICIO ORDINARIO 000885/2009

De: Maximo

Procurador: ENMA PALACIO ANGULO

Abogado: DAVID SAENZ GIL DE GOMEZ

Contra: LOS BALDORROS S.C., Romualdo , Saturnino .

Procurador: CONCEPCIÓN FERNANDEZ-TORIJA

Abogado: ANDRÉS ARREGUI LAVIN

S E N T E N C I A Nº 127 DE 2012

ILMOS./AS SRES./SRAS.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. RICARDO MORENO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de Logroño a cuatro de marzo de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 885/2009, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo nº 11/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Maximo , representado por la procuradora Dª ENMA PALACIO ANGULO, y asistido por el letrado D. DAVID SAENZ GIL DE GOMEZ, y como apelados, LOS BALDORROS S.C., D. Romualdo , y D. Saturnino ., representados por la procuradora Dª CONCEPCIÓN FERNANDEZ-TORIJA, y asistidos por el letrado D. ANDRÉS ARREGUI LAVIN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MORENO GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-11-2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra (f.- 200-203) en cuyo fallo se recogía:

" Desestimo la demanda interpuesta por Don Maximo representado por el Procurador D. Isidro del Pino Martínez contra Los Bladorros S.C., D. Romualdo y D. Saturnino y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas con la demanda .

Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales generadas en esta instancia ".

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.-12 ) "... se condene a los demandados al pago del 10% del activo propiedad de la demandada a 30 de junio de 2009 a razón de un 5% cada uno en concepto de contraprestación por la transmisión de las participaciones que el Sr. Maximo poseía en la mercantil Los Baldorros S.C., y que ambos se han repartido; y se condene a abonar al Sr. Maximo el 10% de los beneficios no repartidos generados durante el tiempo que ha permanecido como partícipe de la sociedad, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda y todo ello composición de costas y gastos del juicio a la parte demanda ..." .

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Maximo , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- En el recurso de apelación (f.- 214-221) se alegaba, en esencia, error en relación con la interpretación del art. 253.2 y 3 LEC así como con los solicitado en la demanda; error en al apreciación de la prueba y en el reparto de la carga de la misma, así como error en el criterio de imposición de las costas procesales, para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución "... por la que se estime el presente recurso de apelación , y se revoque la de Instancia, de conformidad con los anteriores motivos, con los consiguientes pronunciamientos respecto de los mismos, condenando a los demandados en instancia a abonar al Sr. Maximo el 10% del valor total del activo de la sociedad a 30 de junio de 2010 y dejando sin efecto la condena en costas en primera instancia ,...".

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 224-231) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 29-3-2012.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la cuantía del procedimiento, en su artículo 253.2 de la LEC . obliga al demandante a expresar siempre la cuantía de la demanda, y que tal carga sólo decae cuando el actor " no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma relativa ", y que esa falta de concreción sólo resulta admisible por alguna de las tres causas previstas a continuación (" por carecer el objeto de interés económico ", " por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía ", o " porque no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda "), por lo que el actor viene obligado a indicar la cuantía si con la misma ha de determinarse la clase de procedimiento, se trata de una cuestión que el Tribunal debe controlar de oficio, con independencia de lo que las partes aleguen (art. 254 ), control que también puede ejercer el demandado (art. 255 ). A éste se le concede también vigilar la cuantía del procedimiento a efectos del posible recurso de casación ( art. 256.1 ), y en el presente supuesto en el auto de admisión a trámite de la demanda de fecha 16-10-2009 (f.-14-16) se estableció conforme al art. 253.2 de la LEC , la misma en 6.000.-euros, de forma relativa a los meros efectos del tipo de procedimiento judicial adecuado que se decía era el ordinario y se justificaba el interés económico del litigio conforme a parámetros concretos y precisos en su escrito de demanda por la actora que era el 10% del activo de la demandada a fecha 30-6-2009 y el 10% de los beneficios no repartidos generados durante ese tiempo, que no podía concretar por carecer de la documentación necesaria para determinar el valor del activo de la empresa, y que fue el cauce seguido sin controversia alguna a tal efecto ni en relación con el indicado auto ni tampoco en le acto de la audiencia previa celebrado el día 6-4-2010, por lo tanto debe considerarse debidamente determinada y así consentida por las partes naturaleza del procedimiento a seguir para la resolución de la controversia en la forma descrita en el suplico de la demanda..

SEGUNDO. -.En relación con lo que es la cuestión de fondo debe precisarse con carácter previo el contenido y alcance del recurso de apelación puesto que por un lado tenemos el suplico de la demanda en el que se recogía:

(f.-12 ) "... se condene a los demandados al pago del 10% del activo propiedad de la demandada a 30 de junio de 2009 a razón de un 5% cada uno en concepto de contraprestación por la transmisión de las participaciones que el Sr. Maximo poseía en la mercantil Los Baldorros S.C., y que ambos se han repartido; y se condene a abonar al Sr. Maximo el 10% de los beneficios no repartidos generados durante el tiempo que ha permanecido como partícipe de la sociedad, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda y todo ello composición de costas y gastos del juicio a la parte demanda ..." .

Por otro el fallo de la sentencia en el que se desestimaba todo lo interesado.

Finalmente tenemos el contenido del suplico del recurso de apelación en el que se pretende concretamente con la petición de estimación del indicado recurso de apelación que se dicte resolución "... por la que se estime el presente recurso de apelación , y se revoque la de Instancia, de conformidad con los anteriores motivos, con los consiguientes pronunciamientos respecto de los mismos, condenando a los demandados en instancia a abonar al Sr. Maximo el 10% del valor total del activo de la sociedad a 30 de junio de 2010 y dejando sin efecto la condena en costas en primera instancia ,...".

Por lo tanto de los dos conceptos de los que se partía en la debiendo indemnizar en la cantidad de 10% del activo de la sociedad a 30-6-2009 y del 10% de los beneficios generados y no repartidos se pasa a interesar la revocación y que se condene al abono del 10% del valor total del activo a 30-6-2010.

Señalado lo anterior debe partirse de precisar la naturaleza de la relación que vinculaba a ambas partes.

En este sentido debe aplicarse Jurisprudencia unánime que determina que la clasificación como civil o mercantil de una sociedad viene dada por la naturaleza de la actividad que desarrolla y si esta es la explotación de un negocio con el fin de obtener un lucro de dicha actividad y repartirse las ganancias, la sociedad es mercantil y en este caso ello es evidente puesto que la sociedad constituida tenia una finalidad mercantil que se concretaba en la realización de obras y construcción, siendo claro que como señalan entre otras las SSTS 8-7-93 , 11-10-02 o 20-11-06 , la sociedad es mercantil en cuanto constituida para la realización de actos de comercio, quedando la calificación de sociedad civil para los casos en que no concurre tal circunstancia y siendo que, como también señala la STS 20.11.06 citada, con cita de la Resolución de la DGRN de 28 de Junio de 1985, " es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil pues las normas mercantiles aplicables son muchas de ellas de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del trafico ".

Para determinar si la misma es civil o mercantil, la doctrina atiende al criterio objetivo, esto es, si llevan a cabo una actividad comercial, (entre otras STS de 21 de Junio de 1.983 , 20 de febrero de 1.988 y 5 de Junio de 1.996 ). En este sentido, la STS de 19-12-2006 indica que "... la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987 , 20 de febrero de 1988 , 16 de marzo de 1989 , etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984 , 13 de marzo de 1989 ) .".

Asi las cosas aquí estamos ante una sociedad mercantil que es valida entre quienes celebraron el contrato cualquiera que sea su forma (art 117 C . Comercio) pero que al faltarle los requisitos de escritura publica fundacional e inscripción en el Registro Mercantil es una sociedad irregular (Arts 116,117 y 119 C. Comercio) a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva (art 227 y siguientes del C. Comercio).

Por lo tanto deberá estarse al contenido de los pactos alcanzados entre los socios reguladores de su relación y en este punto adquiere decisiva influencia y determinación el contenido del acuerdo alcanzado entre las partes y aportado a las actuaciones por ambos litigantes en el que se establece lo siguiente, en cuanto al comienzo de su relación con la sociedad Los Baldorros:

" Tercera.- Don Maximo inicia sus trabajos como socio de la sociedad el día 1 de junio de 2006, fecha de inclusión en la sociedad a todos los efectos ", recogiéndose en el Segunda que la participación que ostentaba en la sociedad era del 10% (f.-2).

Interesa igualmente señalar que la participación en la sociedad por parte del Sr. Maximo , quien no aportó nada en su ingreso en la sociedad sino únicamente su trabajo, venía realizándose y concretándose en la percepción de un salario de la misma la cual por otra parte también cargaba con ciertos gastos y así se puso de manifiesto en el acto del juicio.

Pero llegó el momento en el que el Sr. Maximo decidió dejar la sociedad y a tal efecto redactaron un nuevo documento con el siguiente contenido (f.-3).

" Primera.- D. Maximo comunica en este acto al resto de socios su decisión de abandonar voluntariamente la sociedad a partir de esta misma fecha, renuncia que es aceptada por los mismos.

Segunda.- Como consecuencia de esta baja en la participación y teniendo en cuenta que el porcentaje de participación del socio que comunica su baja es del 10%, a partir de este momento y por tanto con fecha 1 de julio de 2009 los socios que participan en la sociedad y sus porcentajes respectivos son:

D. Romualdo 50%.

D. Saturnino 50%.

Tercera.- En consecuencia con lo expuesto se comunicará a las diferentes administraciones la modificación expuesta solicitando la baja total del socio Don Maximo con fecha 30/06/2009 en cuantas obligaciones y derechos tuviera por su participación en la sociedad civil indicada ...".

Además de lo anterior por parte de los demandados se niega que existiera cualquier tipo de pacto o acuerdo entre ellos a la salida del Sr. Maximo por el cual tuviera que concretarse una ulterior liquidación.

Precisamente y partiendo del contenido del documento por el cual se apartaba el actor de la sociedad y unido a ello la ausencia de otro pacto, cuya carga de prueba pesa ciertamente sobre el Sr. Maximo que lo alega, hace que deba concluirse con la sentencia recurrida entendiendo que no existía tal pacto y que con su salida de la sociedad materializada con el citado documento concluía de todo punto su relación sin existir ninguna cuestión pendiente entre la sociedad y el socio que salía de la misma. Por lo tanto debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- En cuanto a la alegación de error en cuanto a la imposición de las costas procesales en instancia debe ser el mismo denegado por cuanto que las mismas se impusieron al actor en atención al contenido del art. 394 LEC , criterio que debe ser mantenido por cuanto que se rechazaron las pretensiones realizadas.

Respecto de las costas procesales en apelación, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximo , contra la sentencia de fecha 15-11-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño , en juicio en el mismo seguido al nº 885/09, de que dimana el Rollo de Apelación nº 11/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

La confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ , según redacción de la LO 1/2009).

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación, y, en su caso, recurso por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.