Sentencia Civil Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 74/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00127/2012

Rollo Núm. ..................74/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.......... 981/08.-

SENTENCIA NÚM. 127

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de abril de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 74 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm.981/08, en el que han actuado, como apelantes y apelados DON Gines Y OTRA, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Fieiras y defendidos por la Letrada Sra. García Ramírez; y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LA RINCONADA DE CUERVA S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Moraleda Nieto.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 29 de marzo de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Gines y Doña Fidela representados por la procuradora Doña María José Díaz contra la entidad Promociones y Construcciones la Rinconada de Cuerva S.L. representada por la procuradora Doña Marta Graña y, en consecuencia: debo condenar y condeno a la entidad Promociones y Construcciones La Rinconada de Cuerva SL. a que pague a Don Gines y Doña Fidela la cantidad de 18.025,30€, declarando, igualmente, la resolución del contrato suscrito por los litigantes el día 23 de marzo de 2006, así como , debo condenar y condeno a la entidad Promociones y Construcciones La Rinconada de Cuerva S.L. a que pague a Don Gines y Doña Fidela , el interés legal sobre el citado principal desde el día 24 de noviembre de 2008 hasta el día de hoy así como el interés legal incrementado en dos puntos desde hoy hasta su completo pago, todo ello, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DON Gines Y OTRA, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintinueve de marzo de dos mil once dictó el juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Toledo por la que se estimaba en parte la demanda interpuesta por Gines y Fidela y se condenaba a Promociones y Construcciones la Rinconada de Cuerva S.L. al pago de dieciocho mil veinticinco con treinta euros, cantidad entregada a cuenta del precio de la vivienda vendida por la parte demandada, al haberse declarado resuelto el contrato de compraventa.

La sentencia se recurre por ambas partes, por la actora para conseguir un pronunciamiento acerca de los intereses a cuyo pago ha sido condenada la mercantil demandada, así como la imposición de las costas, y por la demandada para conseguir la revocación por incongruencia de la sentencia al haber declarado la resolución del contrato sin haberlo solicitado la parte demandante y por infracción legal al interpretar el contrato suscrito por ambas partes.

Es claro que el examen de ambas impugnaciones ha de comenzar por el recurso de la demandada puesto que la estimación del mismo aboca de forma necesaria a la desestimación del recurso de la parte actora toda vez que no habría resolución sobre la sustentar una condena a la devolución de las sumas entregadas y el incremento por los intereses que la sentencia recoge.

A su vez la segunda argumentación de la parte demandada viene condicionada, como luego se verá, por lo que se resuelva acerca de la primera, la alegada incongruencia, puesto que si se estima que la sentencia es incongruente, y por tanto que no se ha ejercitado una acción de resolución del contrato, no puede hablarse de incumplimiento por ninguna de las partes.

Dicho esto la pretensión de la parte demanda no puede prosperar y ello porque, al igual que la sentencia, parte de un error de base y es que en el momento en que se presenta la demanda el contrato estaba vigente, lo que no es cierto.

En efecto, de los documentos aportados resulta que en fecha tres de julio Gines y Fidela envían a la demandada una carta en la cual de manera expresa muestran su intención de dar por resuelto el contrato ante la falta de entrega de la vivienda. A dicha comunicación se responde por Promociones y Construcciones la Rinconada de Cuerva en fecha veintinueve de julio aceptando la resolución del contrato. Desde ese mismo momento el contrato perdió toda eficacia por lo que el hecho de que en este procedimiento se ejercite solo la acción de devolución de las cantidades entregadas y el pago de intereses no supone sino la liquidación de las consecuencias de esa resolución.

Lo que se ha producido, en este caso, es el mutuo disenso que ha sido contemplado por el Tribunal Supremo como una posibilidad que tienen las partes para dejar sin efecto una previa convención y al que esta Sala se ha referido en varias ocasiones, así en la sentencia 18/2011 de 18 de enero dijimos "Como ya expuso esta Sala en su sentencia 121/2011 de 4 de abril "Como recuerda la sentencia 385/2009 de 26 de mayo el mutuo disenso, "constituye una causa de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aun cuando no se halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil . A este respecto la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2008 , remitiéndose a la de 5 abril 1979 , afirma que «a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente»"

Por tanto la sentencia no es incongruente porque no concede aquello que no se le pide, simplemente, aunque por error, hace mención a la resolución pero es que la misma le viene dada por la decisión de las partes, siendo que lo realmente pedido es la devolución de las cantidades y el pago, como indemnización por daños y perjuicios, de los intereses reclamados y sobre este punto se pronuncia.

La desestimación del motivo primero lleva consigo también la del segundo y ello porque como medio de enervar la falta de vigencia del contrato carece de relevancia puesto que tanto da si existió o no incumplimiento por alguna de las partes dado que dentro de libertad que el art. 1255 del Código Civil reconoce las partes han decidido poner fin al vínculo obligacional que les ligaba, otra cosa será, y por tanto se examinará conjuntamente con el recurso de la parte actora, si a los efectos de conceder o no la indemnización por daños y perjuicios existió o no incumplimiento como base para que se pueda ejercitar la acción que la actora esgrime en esta litis sobre la base del art. 1124 del Código Civil .-

SEGUNDO: La consecuencia normal del disenso es la devolución de las prestaciones, por lo que, en relación con la devolución de las cantidades entregadas no hay cuestión, como tampoco la hubo cuando la parte vendedora se avino a resolver y se ofreció a pagar solo la suma recibida, sin embargo en este caso además de esa devolución se solicita el pago de una suma por daños y perjuicios que es lo que constituye el objeto de recurso de los actores.

Para la correcta resolución de la cuestión relativa al derecho de los demandantes al cobro de los intereses es preciso examinar cuales son los hechos que la sentencia de instancia declara probados a fin de determinar si ha existido o no incumplimiento y en tal caso resultar procedente tal reclamación.

En fecha veintitrés de marzo de dos mil seis los hoy litigantes firmaron un contrato de compraventa de una vivienda que, en lo que ahora interesa, establecía que el plazo de entrega de la vivienda se fijaba para dentro de los seis meses posteriores a la conclusión de las obras, las cuales se preveían para el treinta y uno de diciembre de dos mil siete, por tanto el día treinta de junio de dos mil ocho. En fecha tres de julio de dos mil ocho la parte compradora comunica a la vendedora su intención de resolver el contrato, que es respondida en sentido afirmativo como se ha visto más arriba. Está también probado que en fecha veintidós de mayo de dos mil ocho obtuvo la parte vendedora el certificado final de obra, documento tres de la contestación.

Hemos dicho con reiteración que el retraso en la entrega de una vivienda, como base para instar la resolución de un contrato, solo resulta admisible si las partes han establecido que el plazo sea un elemento esencial o en aquellos supuestos en los que, por el dilatado periodo de tiempo en que se excede el mismo o por la imposibilidad de hacer entrega de la cosa quedan frustradas las expectativas de la parte contratante, así, por todas, sentencia 36/2012 de 8 de febrero "Lo esencial, por tanto, como dijimos en la sentencia 18/2012 de 18 de enero "el mero retraso, cuando aun fuera posible el cumplimiento, no supondría falta de cumplimiento por la parte vendedora. Así se ha pronunciado esta Sala entre otras en sentencia 61/2011 de 21 de febrero en la que decíamos "señaló la reciente STS de 17 diciembre 2008 que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues se trata de supuestos en que lo acordado aun puede ser todavía realizado, siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, concluyendo dicha sentencia con cita de otras como las SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 , que "el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil." y se citaban antecedentes de esta misma Sala como la sentencia 214/2010 de 13 de octubre en la que se indica "la Sala considera y así lo viene declarando en diversas resoluciones como las de 27 de enero y 15 de junio de 2010, que el mero retraso en la entrega de la vivienda en un contrato de compraventa de inmuebles con ejecución de obra por el constructor, no tiene por regla general carácter resolutorio, pues "lo verdaderamente determinante es si el incumplimiento o los incumplimientos que el adquirente relata en su demanda, son de carácter esencial y permiten por tanto la resolución del contrato, pues como es sabido, no todo incumplimiento permite la resolución del contrato, sino que como decíamos en nuestra sentencia de 29 junio 2006 , accionada la resolución del vínculo contractual a través del art. 1.124, CC , lo que importa esencialmente ( STS. 20.6.80 , 10.10.82 , 18.11.83 , 31.5.85 , 28.2.86 , etc .), es la valoración de las conductas refractarias a la ejecución del negocio, estimándose que se patentiza ese incumplir cuando se frustra la legítima expectativa de la parte cumplidora, señalando la STS de 27 septiembre 2007 que es doctrina reiterada actualmente que el incumplimiento que da lugar a la resolución es la frustración del fin del contrato -sentido objetivo- tal como recuerdan las sentencias recientes de 13 de mayo de 2004 y 5 de abril de 2006 , entre otras muchísimas anteriores. En concreto, en relación al retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar una vivienda, señala la STS de 5 diciembre 2002 , que tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 ). En un supuesto prácticamente idéntico al que no ocupa, señaló la STS Sala 1ª de 17 diciembre 2008 , que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada"

Pues bien, en este caso el plazo no se pactó como esencial puesto que no se estableció como circunstancia expresa que el mero transcurso del tiempo fuese suficiente. Además el plazo de entrega se estableció sobre la base de una fecha no determinada puesto que se hizo depender de la finalización de las obras pero las mismas no se concretaron sino que se hizo una previsión que supone una cierta dosis de incertidumbre incompatible con la taxatividad que ha de presidir el plazo como motivo de resolución.

Ahora bien aun cuando en fecha veintidós de mayo las obras estaban terminadas, documento tres de la contestación, lo cierto es que a fecha diecisiete de noviembre de ese mismo año la vivienda aun no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad ni, por tanto, podía ser entregada a los compradores, algo que de forma implícita se reconoce en la contestación, y aun más, ni siquiera a la fecha de contestación, veinte de enero de dos mil nueve, era posible, al menos no se ha acreditado, hacer esa entrega lo que supone que sí existían motivos para pedir la resolución y, en lo que ahora interesa, que a la fecha de presentación de la demanda había causa para pedir el resarcimiento por los daños y perjuicios que la falta de cumplimiento ha supuesto.-

TERCERO: El recurso de los demandantes cuestiona el que la sentencia de instancia haya fijado como dies a quo para el cómputo del interés reclamado, el legal, el día veinticuatro de noviembre de dos mil ocho, fecha de la presentación de la demanda, entendiendo que ha de ser la fecha en que se hizo cada una de las entregas.

El devengo de intereses se ha de producir en el momento en el que la parte incumplidora incurre en mora, ya que así se establece en art. 1101 del Código Civil , señalando el art. 1100 cuando se produce la mora, y el art. 1108 la consecuencia de la mora cuando se trata de hacer entrega de una suma de dinero. Si la obligación o la ley no determinan otra cosa se ha de computar desde el momento en el que existe requerimiento, judicial o extrajudicial.

En la sentencia la juez a quo se limita señalar que los intereses han de correr desde que se presenta la demanda pero no razona el por qué, ni dice los motivos para desestimar la pretensión de la parte demandante ni tampoco cual es el criterio que le lleva a estimar que no existe un momento anterior en que se haya producido la mora en la devolución de las cantidades en su día percibidas por la parte demandada.

Si examinamos el contrato vemos que no se establece que en el supuesto de que exista incumplimiento se hayan de devengar intereses desde las fechas en que se produjeron las entregas por lo tanto no existe una previsión especifica en la norma inter partes acerca del día inicial en que los compradores tengan derecho.

Pero entendemos que en este caso no puede, como hace la sentencia, fijarse el momento de la interpelación judicial puesto que de forma extraprocesal ya había existido una previa reclamación y así el día tres de julio se remite el burofax a que se hizo mención en el primero de los fundamentos de derecho como manifestación de la parte actora de resolver el contrato y en el mismo se le requería a la demanda para que abonase treinta y seis mil cincuenta con sesenta euros "en concepto de indemnización por daños y perjuicios". En consecuencia, sin perjuicio de si esa es o no la cifra exacta, que es otra cuestión, de lo que no cabe duda es de que existe el requerimiento extrajudicial a que hace referencia el art. 1100 del Código Civil y por tanto que es a esa fecha a la que se ha de dar el valor de día inicial para el cómputo de los intereses.

Ninguna razón asiste a la parte apelante para tratar de que se establezcan cada uno de los días de entrega porque los daños y perjuicios nacen cuando por la parte vendedora se deja de cumplir, lo que no se produce hasta el día tres de julio de dos mil ocho siendo, además, que no era la devolución de las cantidades entregadas aquello a lo que se comprometió la vendedora, por lo que las entregas como parte del precio no han generado perjuicio a los compradores dado el cumplimiento de sus obligaciones de pagos parciales suponía la total imposibilidad de poder disponer del dinero entregado en tanto en cuanto no se llegase al supuesto de incumplimiento por la parte vendedora, momento a partir del cual si se les genera el perjuicio de no poder contar con las sumas entregadas en su día.

En consecuencia el motivo de recurso se ha de estimar en parte.-

CUARTO: En cambio no puede ser estimado el motivo de recurso relativo a las costas.

La sentencia de instancia no ha hecho sino atender a lo establecido en el art. 394 y dado que no ha concedido todo lo pedido no ha impuesto las costas a ninguna de las partes.

Los argumentos acerca de la estimación sustancial de la demanda carecen de toda virtualidad puesto que nada obliga al juez a quo a valorar si existe o no la suficiente dosis de estimación como para imponer las costas siendo, por otro lado, que es la fijación de un criterio diferente a lo que el art. 394 establece lo que se ha de razonar; es de decir que seguir el dictado de la norma no supone infracción alguna y el no hacerlo solo en aquellas ocasiones en las que no se razonen los motivos por los que se aparta de lo que el legislador ha querido.

Por otro lado no es cierto que se haya estimado en lo esencial la demanda puesto que ejercitada una acción en reclamación de daños y perjuicios se ha visto estimado en corta medid desde el momento en que la devolución de las cantidades entregadas no ofrecía cuestión y en relación con el resultado final que de la liquidación de los intereses la fijación de la fecha que hace la sentencia de instancia, muy próxima a la que esta resolución acoge como día inicial del cómputo, supone que en lugar de más de dos años, como se pretendía, sea solo un tiempo de devengo de unos meses.-

QUINTO: Las costas procesales del recurso de la parte demanda se imponen a la misma, por aplicación del art. 398 de la L.E.C . en tanto que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia por el recurso de la parte actora, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES Y CONSRTUCCIONES LA RINCOANDA DE CUERVA S.L. y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DON Gines Y Fidela , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.3 de Toledo, con fecha 29 de marzo de 2011 , en el procedimiento núm.981/08, de que dimana este rollo, en el solo particular relativo al día inicial para el cómputo de los intereses que será el tres de julio de dos mil ocho; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir, respecto del recurso de la parte actora y con expresa imposición de las costas en cuanto al recurso de la parte demandada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.