Sentencia Civil Nº 127/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 147/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00127/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILAAUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistradosque se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 127/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 379/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 147/2013, entre partes, de una como recurrentes D. Casimiro , D. Celestino , D. Cipriano , D. Constancio , D. Darío , D. Dimas y D. Doroteo , representados por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ, dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LUIS JIMÉNEZ, y de otra como recurrida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ÁVILA, representada por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL CABANILLAS ARIAS.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: que, desestimando la demanda presentada por D. Casimiro , D. Celestino , D. Cipriano , D. Constancio , D. Darío , D. Dimas y D. Doroteo representados por la Procuradora Dª. Esther Araujo Herranz y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Luis Jiménez, contra la comunidad de propietarios del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la ciudad de Ávila, representada por la Procuradora Dª. María Candelas González Bermejo y defendida por el Letrado D. José Miguel Cabanillas Arias, absuelvo de la misma a la parte demandada la comunidad de propietarios del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la ciudad de Ávila, con expresa condena en costas a la parte actora D. Casimiro , D. Celestino , D. Cipriano , D. Constancio , D. Darío , D. Dimas y D. Doroteo '.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- D. Casimiro , D. Celestino , D. Cipriano , D. Constancio , D. Darío , D. Dimas y D. Doroteo se alzan frente a la sentencia que desestimó la demanda por ellos entablada contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , de Ávila, en ejercicio de acción suspensiva de obra nueva, ex artículo 250.1-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a propósito de la obra de albañilería iniciada para instalación de ascensor.

Los disconformes exponen varias alegaciones en punto a la representación procesal de adverso, error facti y error iuris manifestado en quebranto de la doctrina legal aplicable al caso e indebida imposición de costas, por lo que postulan el acogimiento de la demanda, y por tanto que persista la suspensión de la obra dispuesta ab initio, con imposición de costas a la demandada.

TERCERO.- Importa en primer término aclarar que la Procuradora Doña Candelas González Bermejo fue apoderada por el Presidente de la Comunidad de Propietarios del Nº NUM000 de la CALLE000 de Ávila, Don Higinio , apud acta, el día 3 de mayo de 2013, y con posterioridad presentó escrito de personación en que exponía desconocer quién fuera el representante legal de la 'Subcomunidad de Propietarios ' CALLE000 Nº NUM001 ' de Ávila', recayendo diligencia de ordenación de fecha 6 de mayo de 2013 que en lo ahora de interés tuvo por hechas tales manifestaciones, y contestada la demanda en nombre de dicha subcomunidad los actores se aquietaron con tal estado de cosas, sin que en el juicio plantearan excepción alguna en mérito a ese aspecto, por lo que implícitamente se reconoció la legitimación pasiva y representación de la Comunidad de Propietarios al objeto de debatir la cuestión litigiosa, y aunque se impetró fueran declaradas en rebeldía las otras comunidades, tal petición fue desoída por entender el Juzgador correctamente constituida la litis con los presentes, sin protesta de la parte actora.

CUARTO.- La cuestión objeto de litigio y sometida ahora a la consideración de la Sala versa sobre la posibilidad de que sea entablado interdicto de obra nueva por miembros de una comunidad de propietarios frente a la propia comunidad con designio de evitar la realización de innovaciones aprobadas en Junta de Propietarios.

Como expresa la sentencia impugnada existe un cuerpo de doctrina, si no pacífico sí mayoritario, que por mor de la naturaleza y finalidad del juicio posesorio hoy previsto en el artículo 250.1-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del espíritu de la disciplina legal de la Propiedad Horizontal, con un régimen específico de impugnación con los acuerdos ex artículo 18 de la Ley reguladora, e incluso validez y eficacia aun impugnados salvo que como medida cautelar se suspenda por el Juez su ejecutividad, veda que el comunero disidente pueda acudir al cauce interdictal para evitar la realización de obras, pues otro entendimiento dejaría al albur de minorías, o incluso de un solo copropietario, paralizar la vida comunitaria, que el legislador quiere se rija por un sistema democrático conforme a las distintas mayorías -o en su caso unanimidad- previstas en su norma reguladora. De ahí que la protección posesoria suspensiva de obra nueva no sea procedente en aquellos casos en que su ejecución tenga amparo en un acuerdo comunitario, sin perjuicio de que quien se sienta agraviado ejercite las oportunas acciones impugnativas y promueva la suspensión provisoria del acuerdo, en salvaguarda de sus intereses; sostienen algunos tratadistas que por carecer de posesión personal directa e inmediata del bien, al ser condueño y por ello ejercitarla de forma participada y mediata, será improsperable en todo caso la demanda interdictal ejercitada individualmente, en tanto no la apoyen otros comuneros, cuyas cuotas de participación sumen los porcentajes legalmente establecidos para impedir su eficacia, y esto por diluirse el hecho perturbador de la posesión que justifica el interdicto.

Ciertamente esta construcción tiene algunas excepciones que asimismo son por lo general aceptadas, como el supuesto de parquedad extrema del acuerdo, que por su carácter genérico no permita conocer la forma de ejecución y consecuencias de su materialización, afectación de derechos privativos no consentida, extralimitación de lo acordado, vías de hecho etc.

QUINTO.- En el supuesto de méritos la obra cuya paralización se pretende consiste en la instalación de un ascensor, mejora que, conforme resulta de la prueba documental, fue aprobada en asamblea extraordinaria celebrada el día 21 de noviembre de 2005, a la que fueron convocados los comuneros de los portales NUM000 y NUM001 , y plazas de garaje, de CALLE000 , y cuyo 2º punto del orden del día se refería a 'Estudio instalación de ascensor en el portal de CALLE000 NUM000 , Acuerdos que procedan' y se dispuso conceder permiso para su instalación sin repercusión de gastos para el resto de la Comunidad, corriendo con los mismos exclusivamente ese portal; dicho acuerdo fue impugnado en vía judicial recayendo sentencia de fecha 26 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ávila en el procedimiento Nº 107/2006, que desestimó la demanda, finalmente confirmada por la sentencia de esta Sala de fecha 30 de abril de 2008, rollo de apelación Nº 69/2008 . Con posterioridad en la asamblea extraordinaria del día 8 de marzo de 2013 y participando los titulares de ambos portales y plazas de garaje, como primer punto del orden del día se abordó el 'Estudio proyecto de ejecución de instalación del ascensor en el portal NUM000 , redactado por el Arquitecto D. Arcadio , y elementos del edificio que quedarán afectados como consecuencia de dicha instalación. Acuerdos que procedan', aprobándose la ejecución por mayoría y con un voto en contra, sin que se opusieran ni salvaran su voto los ahora demandantes; aunque dicho acuerdo ha sido también impugnado y a día de hoy pende el procedimiento Nº 329/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila, lo cierto es que no consta se haya aplicado la suspensión cautelar prevista en el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal a solicitud de la parte demandante y oída la comunidad de propietarios. Cumple asimismo recordar que el procedimiento de medida cautelar Nº 1048/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ávila no tuvo por objeto paralizar la obra ni prohibir la instalación, ni cuestionó la eficacia o ejecutividad de los acuerdos relativos, cuyo alcance tampoco podía ser allí estudiado, limitándose el auto a desestimar la pretendida cautela cuyo objeto era precisamente posibilitar la obra, por inexistencia de periculum in mora.

Como quiera que tampoco este procedimiento de tutela posesoria es el medio idóneo para analizar la oportunidad del acuerdo, su viabilidad técnica o arquitectónica, u otras cuestiones de propiedad horizontal y no resulta evidente conforme a las pruebas que se produzca una afectación colateral de los derechos privativos de algún comunero o deje inservible espacios cuyo disfrute corresponda en exclusiva, menoscabando sus derechos, la demanda no puede prosperar; cuestión distinta sería que socapa de la existencia de un acuerdo comunitario legitimador de la conducta se perpetrase una extralimitación lesiva de los intereses comunes o de los particulares de algún comunero.

SEXTO.- En definitiva, la sentencia impugnada no erró al valorar la prueba, ni incurrió en incongruencia lesiva de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como tampoco en desajuste interno que prive de lógica su motivación, y en punto a las costas se atuvo a la norma que ordena imponer las de primera instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y asó lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, excepciones inaplicables en el supuesto de méritos.

SÉPTIMO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, imponiendo las costas de esta alzada a los apelantes ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro , D. Celestino , D. Cipriano , D. Constancio , D. Darío , D. Dimas y D. Doroteo contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2013, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ávila , en el procedimiento civil Nº 379/2013, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada a los apelantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.