Sentencia Civil Nº 127/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 890/2011 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00127/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 127/13

RECURSO DE APELACIÓN 890/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 900/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 890/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante, DOÑA Daniela representada por la Procuradora Sra. Doña Blanca Rueda Quintero; y, de otra, como demandado y hoy apelado- impugnate, DON Constantino , representado por el Procurador Sr. Don Guillermo García San Miguel Hoover; sobre cumplimiento de contrato y reclamación de daños y perjuicios.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, en fecha 29 de junio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: 'Que estimo parcialmente la demandada formulada por la Procuradora doña Blanca Rueda Quintero en nombre y representación de doña Daniela contra don Constantino :

a) Declaro que la actora ejercitó en tiempo y forma el derecho de opción de compra suscrito con la demandada en fecha 26 de febrero de 2008.

b) Condeno al demandado al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa con la mismas cláusulas recogidas en el contrato de opción, en el supuesto que el demandado no pudiera cumplir, se condena al demandado al pago a la actora de la indemnización de daños y perjuicios consistente en la devolución de la cantidad de seis mil novecientos sesenta euros (6.960 euros) abonados por la actora por el derecho de opción de compra.

c) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante Dña. Daniela , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado al apelante principal, quién mostró su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de los autos en esta alzada, y admitida y practicada la misma con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de vista pública, señalándose para que tuviera lugar la misma la audiencia del día catorce de marzo del año en curso, habiéndose documentado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Impugnación de la sentencia interpuesta por la parte demandada.

Esgrimiéndose en la impugnación de la sentencia interpuesta por Don Constantino que la opción concedida a la demandante caducó, en un orden procesal lógico procede entrar primeramente en el estudio de dicha impugnación.

Así, para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida procede dejar previamente establecido que las partes litigantes concertaron un contrato de 'opción de compra de instalación fotovoltaica', en fecha 26 de febrero de 2008, por el que D. Constantino concedía a Dª Daniela una opción de compra de la instalación de producción de energía fotovoltaica de 100 kw nominales en Jarafuel, estipulándose, entre otras cláusulas, que 'en caso de ejecutar la opción, debería realizarse antes del 07/08/2009' (al folio 90 de las actuaciones).

Sentado lo cual, invocando nuevamente el demandado la caducidad de la opción de compra al no ejercitarse la misma en el plazo previsto, procede, como punto de partida, recordar que la opción de compra 'es el más típico precontrato unilateral que permite al optante decidirse, dentro del plazo previsto, la puesta en vigor del contrato de compraventa' ( Sentencia del TS de 17 de marzo de 2009 ), es decir, como se recoge en Sentencia de 23 de abril de 2010 , se trata del contrato por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho a decidir la puesta en vigor de un contrato en un concreto plazo, es decir, desde que el optante declara su voluntad de ejercicio de la opción puede exigir el deber jurídico del concedente de celebrar el mismo.

Por ello, precisando el ejercicio del derecho de opción una declaración de voluntad de dicho ejercicio, recepcionada por el concedente, lo cierto es que en el caso de actos no consta ejercitada la misma.

Si bien la demandante-impugnada vuelve a incidir en el ejercicio de dicho derecho con amparo en los emails remitidos al demandado en 15 y el 30 de julio de 2009, la Sala discrepa de tal valoración como de la efectuada al respecto por la Juez aquo.

Así por una parte, del mail remitido a D. Constantino el 15 de julio de 2009 (al folio 117 de autos), no se desprende en modo alguno dicho ejercicio de la opción, como lo demuestran los términos 'para poder ejercitar la opción de compra antes del siete de agosto próximo es condición indispensable...', es decir, a pesar de manifestar la intención 'comprar lo antes posible', no ejercita la opción y peticiona un documento como 'condición' al ejercicio de la misma.

Consideraciones que igualmente caben aplicar respecto el email de 30 de julio de 2009 (al folio 118 de autos), este remitido por la Letrada de Dª Daniela , en el que los términos 'el plazo para el ejercicio de la opción finaliza el próximo 6 de agosto, lo que nos exige la mayor celeridad posible para concretar los siguientes términos...', solicitando una 'disminución del precio pactado' como que se informase de la potencia real instalada, implican que de su contenido no se concluya que se ejercitase la opción, la cual no precisaba más que la inequívoca declaración de voluntad de Dª Daniela , por lo que la alusión a haber contactado con una notaria en Valencia 'para empezar a preparar la minuta para el ejercicio de la opción' en modo alguno implica, per se, que se ejercitase la misma. Falta de ejercicio que también cabe considerar aun de entenderse que se estaba haciendo referencia al contrato de compraventa y no al de opción pues, en tal supuesto, lo cierto es que tampoco por ello cabría considerar ejercitada la opción de compra cuando el texto anterior no ofrece dudas de su no ejercicio y el 'contacto con una notaria' no implica mas que una manifestación de, en definitiva, no desistir del derecho de opción.

Si a ello se añade que el 4 de agosto de 2009 el email de la Letrada de Dª Daniela (obrante al folio 260 de autos) reconoce que a tal fecha no se había ejercitado la opción, insinuando una 'prórroga del contrato' firmado bajo la excusa de estar D. Constantino de vacaciones en Suecia (lo cual, como se viene diciendo, resultaba irrelevante pues, para el ejercicio de derecho de opción, bastaba la mera declaración de voluntad de Dª Daniela , recepcionada por D. Constantino , a lo cual no implicaba problema alguno el que se encontrase en Suecia), se está en el caso de entender que Dª Daniela no ejercitó la opción en plazo tal y como en Carta de 15 de septiembre de 2009 (al folio 127 de autos) se vino a reconocer por la citada letrada al indicar que la intención de su patrocinada era la de 'ejercitar dicha opción', para lo cual precisaban que se pusieran en contacto.

Sentado lo cual, ante los alegatos vertidos en la oposición a la impugnación de la sentencia es de volver a recordar que para el ejercicio de la opción no se precisaba más que la declaración -unilateral- de voluntad de ejercitarse la misma, no siendo precisa actuación alguna de la parte concedente más que la recepción de dicha declaración, cuestión no planteada en el presente supuesto en que no llegó a emitirse dicha declaración (incluso bajo la excusa de no tenerse noticias del Sr. Constantino , lo que - según se indicaba en email de 3/08/2009 - llevaba a entender a la actora que la intención de aquél ¡era incumplir el contrato de opción!).

Es decir, la actora pudo y no ejercitó la opción objeto de autos, lo cual, como se ha expuesto, no es equiparable a la mera manifestación de una imprecisa voluntad de compra, máxime cuando, además de las problemas de financiación de la parte apelante (revelados en emails remitidos obrantes en autos, documentos 9 a 15 de la contestación), esta (actuando su esposo en su representación en las comunicaciones citadas, lo cual es asumido por ambas partes) pretendía, bajo una supuesta falta de conformidad con el objeto del contrato de opción de compra, una disminución del precio de la compra, lo cual en modo alguno enerva lo anteriormente considerado: no se ejercitó la opción de compra, olvidando que, como se recoge en Sentencia del TS de 24 de marzo de 2011 (en un supuesto en el que se entiende que se ejercitó la opción), en todo caso la parte vendedora respondería del saneamiento por evicción o vicios, es decir, cabría exigírsele, como vendedora, responsabilidad por incumplimiento contractual por vender objeto que no cumplía con lo estipulado, incluso solicitase la resolución contractual (en caso de aliud pro alio), supuestos, como la reclamación de indemnización por incumplimiento, que resultan improcedentes cuando, como acontece en el caso de autos, no se ejerció la opción, por lo que la compraventa -como dice la Sentencia de 24 de marzo de 2011 citada- 'no nació' al no ejercitarse la opción en el plazo previsto, es decir, como aduce la propia impugnada al contestar a la impugnación 'las incidencias sobre la potencia instada y el precio son propios de la formalización de la compraventa y forman parte... y por tanto no se han de confundir con el ejerció de la opción dentro de plazo'.

Segundo.- Respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, habiéndose considerado que no se ejercitó el derecho de opción de compra, las pretensiones contenidas en el recurso -de condenarse al demandado al cumplimiento del contrato de opción de compra otorgando escritura de compraventa de la instalación fotovoltaica pero con fijación del precio atendidas las diferencias introducidas en la ejecución de la planta - y a un pago según punto 4º del suplico de la demanda -, como, subsidiariamente, de no poder cumplir el demandado la condena anterior, se le condenase al pago de 29.000 euros por un estudio previo al proyecto, como por las ganancias dejadas de percibir desde que se pudo ejercitar la opción hasta la fecha de la sentencia-, son de obligado rechazo al no darse la premisa para su estimación: haberse ejercitado la opción.

Tercero.- Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la actora imponiéndose las costas causadas por el mismo; como la estimación de la impugnación de la sentencia deducida por la parte demandada, procediendo, con revocación de la sentencia apelada, la desestimación de la demanda interpuesta, con imposición a la actora de las costas de la instancia y no haciendo imposición de las de esta alzada ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante Doña Daniela contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 70 de los de esta capital con fecha 29 de junio de 2011 , y estimando la impugnación a su vez deducida contra la misma por el demandado Don Constantino , revocamos la expresada resolución, desestimando, la demanda interpuesta por Doña Daniela contra Don Constantino ; imponiendo a la actora las costas de la instancia.

Se imponen a la apelante las costas causadas con su recurso con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No se efectúa imposición de las costas causadas con la impugnación de la sentencia, con devolución al mismo del depósito en su día constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.