Sentencia Civil Nº 127/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 107/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000127/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 25 de junio de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 107/2013, derivado del Procedimiento Ordinario nº 164/20120 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla ; siendo parte apelante, el demandante , D. Juan Pablo , r epresentado por la Procuradora Dª LAURA TORRES RUIZ y asistido por el Letrado D. ANGEL MARÍA TORRES RUIZ ; parte apelada, la demandada , 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE TAFALLA ', representada por la Procuradora Dª SUSANA LAPLAZA AYSA y asistida por la Letrada Dª AMAYA ESCUDERO SANCHEZ . Sobre: acuerdos de comunidad de propietarios e instalación de ascensor.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de febrero de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 164/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda de D.ª Laura Pilar Torres Ruiz en representación de D. Juan Pablo frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CON EL Nº NUM000 CALLE000 DE TAFALLA, con condena de las costas a la parte actora.

Y ESTIMO la demanda reconvencional de D.ª Susana Laplaza en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CON EL Nº NUM000 CALLE000 DE TAFALLA frente a D. Juan Pablo ; y en consecuencia:

1.- Declaro la constitución de servidumbre de paso permanente y continuado y a favor de la de la finca actora y con las medidas expresadas en el plano adjunto al proyecto Documentos nº 2 y 3 de la contestación a la demanda-garaje y trastero B; previa indemnización de la servidumbre en la cuantía fijada en el informe del perito judicial (valor de ocupación del garaje en 3384 euros, y del trastero en 768,02 euros).

2.- Ordeno la inscripción en el Registro de la Propiedad de Tafalla nº 1 y como carga en el asiento del predio sirviente y cualidad del predio dominante.

3- Y condeno a costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante D. Juan Pablo solicitando se dictase resolución estimando el recurso de apelación formulado y acordando la estimación íntegra de la demanda formulada por esta parte, y la desestimación de la reconvención interpuesta por los propietarios del portal nº NUM000 de C/ CALLE000 de Tafalla, todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada y reconviniente.

CUARTO.-La parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE TAFALLA , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 107/2013 , habiéndose señalado el día 24 de junio de 2013 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, desestimó la demanda interpuesta por el actor D. Juan Pablo , contra la comunidad de propietarios demandada, a la que pertenece, correspondiente al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Tafalla, en la que pretendía la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas celebradas en fecha 22 de diciembre de 2.011 y de 29 de marzo de 2.012, en que se acordaba la instalación del servicio de ascensor, la constitución de servidumbre sobre parte de la superficie de trastero y garaje propiedad del actor, y una indemnización a su favor, en aquella Junta, y de fijación de derrama por aquella constitución en esta Junta, y a su vez estimó la reconvención formulada por la indicada comunidad contra el actor copropietario y declaró la constitución de una servidumbre 'de paso permanente y continuado' a favor de la comunidad sobre las fincas 'garaje y trastero NUM004 ' propiedad del actor, previa 'indemnización de la servidumbre' en la cuantía de 3.384 € respecto de aquel garaje y de 768,02 € respecto del trastero, con inscripción en el Registro de la Propiedad.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la parte actora-reconvenida, D. Juan Pablo , que interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se estima su demanda de nulidad, y se desestime la reconvención, y en tres motivos sustenta su recurso de apelación.

Considera que el acuerdo de colocación del ascensor al servicio exclusivo de las viviendas del bloque nº NUM000 de la CALLE000 y la constitución unilateral de una servidumbre sobre propiedad del actor, así como la fijación unilateral de la indemnización infringe la L.P.Horizontal, así como la jurisprudencia, siendo aquellos acuerdos adoptados en la junta de 22 de diciembre de 2.011 nulos de pleno derecho por ser contrario a la ley ( Art. 18.1 de la LPH ), en tanto se acuerda la constitución unilateral de una servidumbre de ocupación de propiedades, con fijación unilateral de la indemnización, sin que concurriese consentimiento del actor afectado, ni resolución judicial previa que así acordase la constitución y fijación de la indemnización, ya que ante la falta de consentimiento del actor la comunidad en vez de adoptar el acuerdo debió solicitar del Juzgado la declaración de constitución de servidumbre, lo que no hizo, haciéndolo solo a través de la reconvención formulada, que revelaría que el acuerdo adoptado es nulo, y debió cuando menos estimarse la demanda.

Asimismo considera que la reconvención debe igualmente desestimarse, no pudiendo darse aprobación judicial a la constitución de servidumbre e indemnización necesaria para la instalación del ascensor, como servicio acordado por la comunidad de propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Tafalla, ya que habiendo acreditado que la instalación del ascensor transciende los límites del indicado inmueble, pues al afectar al suelo y vuelo del patio de luces, que no es un elemento común exclusivo de la comunidad de propietarios del inmueble nº NUM000 de la CALLE000 , sino que pertenece como elemento común, además de a dicho inmueble a los portales o bloques de propietarios de los nº NUM001 y NUM002 de la misma calle y del nº NUM003 de la AVENIDA000 de Tafalla, para poder constituirse la servidumbre, se precisa el acuerdo mayoritario de estas comunidades de propietarios, a la que pertenece dicho elemento común, lo que no se ha acreditado, y que bien pudo hacerse documentalmente, por lo que debiendo concurrir junto con el acuerdo mayoritario de la comunidad demandada-reconviniente del inmueble sito en el nº NUM000 de la CALLE000 , los de la comunidades de propietarios de los portales nº NUM001 y NUM002 de dicha calle y los del nº NUM003 de la AVENIDA000 , y no estando acreditados los de estos, no concurriría las mayoría necesaria para dar validez a la constitución de la servidumbre, alegación para la que se encuentra legitimado por ser propietario de otras fincas en el conjunto de esa comunidad.

Por último afirma que debe dejarse sin efecto la fijación de derrama a su cargo realizada en la junta celebrada en fecha 29 de marzo de 2.012, para hacer frente a los gastos de instalación del ascensor, pues él como propietario de un local, que no tiene acceso al portal donde se va a instalar el ascensor se encuentra exonerado de la obligación de contribuir a los gastos de instalación, por así estar contemplado en el Art. 4 de los estatutos.

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia de instancia, pues no concurre la alegada infracción de derecho que invoca la parte apelante-demandante.

A).- No puede compartir esta Sala que el acuerdo de colocación del ascensor al servicio exclusivo de las viviendas del bloque nº NUM000 de la CALLE000 y la constitución unilateral de una servidumbre sobre propiedad del actor, así como la fijación unilateral de la indemnización, adoptados en la junta de 22 de diciembre de 2.011 infringe la L.P.Horizontal, pues se obvia por la parte apelante que el acuerdo dentro del ámbito del Art. 17.1pº 2 de la LPH tiene amparo legal, y que alcance a fijar todos aquellos extremos que relacionados con la instalación del servicio de ascensor permitan hacer procedente su instalación, pues incluso está permitida su adopción aunque impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos.

Si ello es así, y la comunidad conformó su voluntad con la mayoría cualificada establecida en dicho precepto, en modo alguno puede considerarse que dicho acuerdo sea nulo de pleno derecho por faltar el consentimiento del actor o una resolución judicial, pues adoptado el indicado acuerdo de instalación del ascensor que conllevaría respecto de una superficie de exclusiva titularidad privada, el establecimiento de una servidumbre, de existir oposición del propietario afectado, como aquí ocurre, la efectiva constitución no surge dada la oposición del propietario afectado, exclusivamente del indicado acuerdo, sino que partiendo del mismo y ante la negativa de aquél la constitución de la servidumbre ante esa oposición surge de la resolución judicial que la ha fijado, con la correspondiente contraprestación, lo que implica que la adopción del acuerdo de instalación y constitución de servidumbre no es nulo, sino válido, y que implica el trámite de iniciación que pueda llevar a su efectiva constitución, bien por aceptación del propietario afectado, bien por la resolución judicial que la ha constituido, pero sin que quepa apreciar como se pretende que hasta tanto no existiese ese resolución judicial, como requisito ex ante, el acuerdo de instalación de ascensor y constitución de servidumbre sea nulo de pleno de derecho, y debiera por ello haberse estimado la demanda en este extremo.

B).- El pronunciamiento estimatorio de la reconvención debe mantenerse, pues procedente ha sido la aprobación a la constitución de la servidumbre, como servicio acordado por la comunidad de propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Tafalla.

La reconvención formulada por la comunidad de propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Tafalla, en cuanto declara la constitución de servidumbre, para la instalación del servicio de ascensor, tenía por objeto como predio sirviente las fincas de titularidad privativa propiedad del actor, el trastero B y el garaje, única y exclusivamente, en cuanto elementos integrados en la indicada comunidad. Esta es exclusivamente el objeto sobre el que se pretende la declaración judicial. Si ello es así, en modo alguno puede considerarse insuficiente el acuerdo con la mayoría cualificada que adoptó la indicada comunidad en la junta celebrada en fecha 22 de diciembre de 2.011, ya que constituida en comunidad de propietarios propia el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Tafalla, suficiente es el acuerdo mayoritario de esa comunidad para la instalación del servicio de ascensor y constitución de servidumbre sobre bienes integrados en la indicada comunidad y propiedad del actor.

Si además de la ocupación de las indicadas titularidades privativas del actor, sobre las que se declaró la voluntad de la comunidad de constituir servidumbre, y para la instalación del ascensor es necesario afectar al suelo y vuelo del patio de luces, y el mismo no es un elemento común exclusivo de la comunidad de propietarios del inmueble nº NUM000 de la CALLE000 , sino que esa naturaleza de elemento común es compartida por otras comunidades de propietarios ( los nº NUM001 y NUM002 de la misma calle y del nº NUM003 de la AVENIDA000 de Tafalla), en nada afecta a la suficiencia del acuerdo adoptado por la comunidad demandada a donde va a dar servicio el ascensor; siendo improcedente que el actor, alegue esa afectación en el presente juicio para plantear la insuficiencia del acuerdo mayoritario. Si la comunidad demandada para la instalación del servicio de ascensor se ve preciso afectar algún elemento común, y esta naturaleza comunitaria no es exclusiva de la comunidad demandada-reconviniente sino que es compartida por otras comunidades, esa es una cuestión que trasciende del presente juicio, en que la declaración de constitución de servidumbre, acordada en su día por la comunidad y ahora interesada frente al actor por su oposición, sólo lo fue respecto de titularidades privadas de la parte actora.

Si la comunidad demandada debe precisar del consentimiento de otro cotitular para poder afectar un elemento común 'compartido', ello es una cuestión ajena por tanto al presente juicio, que no modifica las mayorías de la propia comunidad demandada. Si pudieran resultar afectados otros cotitulares del elemento común cuyo vuelo y suelo se dice va a ser ocupado con la instalación del ascensor, ello determinará que la demandada deba en su caso obtener el consentimiento de aquellas para dicha instalación, o legitimará en su caso a la propia comunidad, o a algún copropietario en su nombre si no se obtuvo su consentimiento y el mismo es necesario, para oponerse a dicha instalación, pero lo que no ampara, es que fuera de los cauces de conformación de la voluntad o consentimiento de otras comunidades, al margen de su pertenencia al actor, se suscite que por ello las mayorías para adoptar el acuerdo de instalación de ascensor en la comunidad donde dicho servicio se va a instalar, se modifiquen y conviertan en insuficiente el quórum legalmente obtenido en la forma contemplada en el Art. 17. 1 pº 2 de la LPH .

C).- El acuerdo adoptado en la Junta de propietarios celebrada en fecha 29 de marzo de 2.012, en que se fija la derrama a su cargo del actor, para hacer frente a los gastos de instalación del ascensor, como propietario de un local, debe mantenerse en su integridad, pues la circunstancia de que el local de que es propietario en la comunidad no tenga acceso al portal donde se va a instalar el ascensor no le exonera de la obligación de contribuir a los gastos de instalación de un nuevo servicio al amparo del Art. 17. 1 de la LPH , ya que expresamente dicho precepto dispone que 'los acuerdos validamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obliga a todos los propietarios', es imperativo, incluido la contribución a los gastos derivados de dicho servicio, salvo que el título constitutivo reflejase como norma interna la exención de dicho gasto, lo que no tiene lugar, pues la regulación contemplada en el Art. 4 de los estatutos, en modo alguno ampara la exención que se pretende.

El indicado Art. 4 de las normas reguladoras de la comunidad dispone que 'los gastos que origine el entretenimiento, reparaciones, servicios, fuerza, luz y cualquier otro de portal y escalera, serán de cargo exclusivo de los propietarios de las viviendas...a la que contribuirán todos ellos por razón directa de su participación en los elementos comunes de la casa respectiva, con exclusión de los propietarios de locales de sótano y planta baja', norma de exención de gastos que evidentemente no está regulando la instalación de un nuevo servicio, sino contemplando los gastos ordinarios de portal y escalera, pues esa es la intención que debe deducirse de la norma cuando utiliza las expresiones 'entretenimiento, reparaciones, servicios, fuerza, luz y cualquier otro de portal y escalera', lo que viene a ratificar entre otras la citada sentencia del TS de fecha 13 de noviembre de 2.012nº 691/2012 :

'TERCERO.- Gastos de instalación del ascensor.

A) Es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, la preferencia del Derecho necesario sobre el dispositivo...

De este modo el artículo 9 de la LPH ,al que directamente remite el artículo 18.2, impone a todos los propietarios la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. En materia de acuerdos de instalación de un ascensor la doctrina jurisprudencial declara que: el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley ( STS de 18 de diciembre de 2008 (RC núm. 2469/2003 . .

No obstante lo anterior, el principio de autonomía de la voluntad permite que la voluntad comunitaria expresada a través de los estatutos de la comunidad autorice en determinadas circunstancias exonerar de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales comerciales. Sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la STS de 20 de octubre de 2010 (RC núm. 2218/2006 ), en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuira los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor.

B) ... la doctrina jurisprudencial expuesta, la cual superando la discrepancia de criterios mantenida por las Audiencias Provinciales, establece que los gastos de instalación de ascensor son de cargo o cuenta de todos los copropietarios, independientemente de que existan cláusulas estatutarias que exoneren del abono de ciertos gastos ordinarios o extraordinarios, basado o fundamentado en que el ascensor es una mejora exigible en la comunidad y que asimismo incrementa el valor del edificio. En el presente supuesto la sentencia impugnada resulta ajustada a la doctrina de la Sala ya que en el Fundamento de Derecho Séptimo, mantiene, en absoluta armonía con aquella, que: «(..) el propietario del local que no utiliza los ascensores viene obligado a soportar, ello no obstante, los gastos de instalación o sustitución de los mismos, ya que estos gastos afectan al conjunto del edificio y producen un incremento de valor que beneficia a todos los copropietarios». Dichas consideraciones no pueden quedar desvirtuadas por las alegaciones que efectúa la parte recurrente en relación con la interpretación de la cláusula primera de los estatutos en cuanto a la extensión de la exoneración a los gastos de ascensor ya que, según la doctrina jurisprudencial fijada, las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor'

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte actora-apelante ( Arts. 398. 1 y 394.1 de la LECivil ).

Vistos los artículos citados demás de pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por el demandante-reconvenido D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla en el Juicio Ordinario nº 164/2.012, que confirmamos, imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.