Sentencia Civil Nº 127/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 411/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00127/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.127

En la ciudad de Ourense a veintisiete de marzo dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, seguidos con el n.º 1342/10, Rollo de Apelación núm. 411/12, entre partes, como apelante D. Eladio , representado por el Procurador D. Ramón Montero Rodríguez, bajo la dirección de la Letrada Dña. Aline Castro Martínez y, como apelada, Dña. Araceli , representada por la procuradora Dª. Mónica Vázquez Blanco, bajo la dirección de la Abogada Dña. Marta Gálvez Marquina y Ministerio Fiscal. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de mayo y auto de aclaración de 28 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por Dña. Araceli Y D. Eladio con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución. Se acuerdan como medidas definitivas:

a.-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre. Con el ejercicio conjunto de la patria potestad.

b.-Se reconoce el siguiente régimen de visitas a favor del padre: podrá tener a sus hijos menores en su compañía:

.Los fines de semana alternos,desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, recogiéndolas en el colegio y reintegrándolas en el domicilio materno..

Los martes y jueves desde las 16:30 horas hasta las 20:00 horas, con recogida en el colegio y entrega en el domicilio materno.

En las vacaciones de Navidad, corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, se dividirán en dos mitades, la primera desde las: 20,00 horas del día en el que finalizan las clases hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y la segunda desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a que inicien las clases, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y la segunda en los impares. Entrega y recogida en el domicilio materno.

.En las vacaciones de Verano se dividirán en dos mitades, y dada la edad de las menores se establece por periodos quincenales correspondiendo a la primera mitad los siguientes periodos: desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del 30 de junio, desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de Julio y desde las 20:00 horas del 15 de Agosto a las 20:00 horas del 31 de Agosto y la segunda mitad comprenderá los siguientes periodos; desde las 20:00 horas del 30 de Junio a las 20:00 horas del 15 de julio, desde las 20:00 del 31 de julio a las 20:00 horas del 15 de Agosto y desde las 20:00 horas del 31 de Agosto a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases en septiembre, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, con entrega y recogida en el domicilio materno.

Las vacaciones de Semana Santa y Carnaval se disfrutarán anual y alternativamente por cada progenitor, correspondiendo al padre la Semana Santa en los años impares y los Carnavales en los años pares.

d.-En concepto de alimentos a favor de los hijos menores se establece la obligación del esposo de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la actora, la suma de 350 para sus hijas, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya. Así mismo se establece la obligación de abonar el 60% delos gastos de material escolarque se generan anualmente en el mes de septiembre y el 60% de los gastos extraordinarios necesarios(los gastos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social,...) respecto de los que no será necesario el previo consentimiento y no necesarios, respecto de los que deberá existir previo consenso entre las partes y si no deberán ser asumidos por quién los hubiera decidido.

e.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en RUA000 NUM000 - NUM001 a Calenza, así como el ajuar, a las hijas y a la madre bajo cuya custodia quedan, debiendo el demandado abandonar dicho domicilio en el plazo de l5dias.

d.- En concepto pensión compensatoria se establece la obligación del actor de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la demandada la suma de 150 euros,que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya, la duración de la presente pensión será de 2 años desde que comience su abono.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Por auto de fecha 28 de mayo de 2012 se dictó auto de aclaración cuya parte Dispositiva es del tenor siguiente:

'Acuerdo aclarar la Sentencia de 11/05/12 y en el cuerpo de la Sentencia y en el fallo, donde dice'... martes y jueves desde las 16:30 horas hasta las 20:00 horas...', debe decir '... martes y jueves desde la salida del colegio donde las recogerá hasta las 20:00 horas...'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Eladio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso el demandado a fin de que se proceda a la revocación de la sentencia de instancia y dictado de otra por la que se le atribuya la guarda y custodia de las dos hijas de los litigantes, la consiguiente adjudicación del domicilio familiar y se imponga a la actora la obligación de abonar 200 euros mensuales en concepto de alimentos para las menores, más el 50% de gastos extraordinarios y el pago de las costas. Subsidiariamente, interesa el retraso en la hora de entrega y visita de las menores los martes y jueves a las cinco o seis de la tarde, la reducción a 200 euros de la pensión alimenticia a su cargo, el pago por mitad de los gastos extraordinarios, que se deje sin efecto la pensión compensatoria a favor de la apelada y que se imponga a ésta la obligación de abonar el 50 % de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar. Se opone al recurso la parte contraria e interesa la imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.-Procede mantener la atribución a la madre de la guarda y custodia de las menores, nacidas una el NUM002 de 2006 y otra el NUM003 de 2008. La parte recurrente no ha aportado dato alguno que desvirtúe las razones tomadas en consideración por la juzgadora de la instancia para esa atribución. Efectúa una serie de valoraciones subjetivas carentes de apoyo en datos objetivos contrastados. Insiste en afirmar el maltrato de la madre hacia las hijas sobre la base de los testimonios de dos cuñadas del matrimonio referidos a episodios anteriores a la denuncia presentada por una de ella ante el servicio de menores que fue archivada tras la pertinente investigación por el mismo servicio comprensiva de entrevistas a menores, padres, tías paternas e informes médicos y escolares. La pasividad del padre ante el archivo es contraria al maltrato que ahora afirma, según cuida de resaltar la sentencia apelada. Mantuvo la convivencia y permitió que fuese la madre la que cuidase a las niñas en sus obligadas ausencias por razón de trabajo, pasividad solo entendible si el cuidado es el adecuado en un padre preocupado por el bienestar de sus hijas, como no se pone en duda es el apelante.

Destaca, asimismo, la juzgadora el contenido del informe pericial solicitado por el propio apelante y su conclusión sobre la capacidad de la madre para asumir la custodia de las niñas. No es de recibo la crítica vertida en el recurso sobre dicho informe, porque las objeciones que resalta no impidieron a la perito afirmar la idoneidad de la madre, porque la proponente bien pudo solicitar la llamada de aquella a juicio a fin de solicitar las oportunas aclaraciones si lo estimaba contradictorio, y porque se trata de meras opiniones carentes de base científica contrastada. El informe del servicio de la unidad de psiquiatría infantil del complejo hospitalario Cristal-Piñor, recabado en la alzada a instancia de la parte recurrente, lejos de apoyar la tesis defendida por ésta, afirma la buena disposición de ambos padres y su preocupación por las niñas.

La consideración sobre la infracción del principio de igualdad responde a una lectura parcial de la sentencia apelada. La atribuir de la custodia a la madre se realiza tras una valoración de toda la prueba practicada, entre ella circunstancias personales de los progenitores. La madre ha sido la encargada de su cuidado en el día a día, en situación convenida por ambos, por ser la que contaba y cuenta con una mayor posibilidad de atención. Se trata de buscar la mejor solución para las menores, siguiendo el principio 'favor filii' esencial en la materia, para lo cual se atiende a todas las circunstancias concurrentes con la finalidad de garantizar la estabilidad emocional de las niñas, en la medida de lo posible, ante el natural sufrimiento que para ellas supone el cese de la convivencia con uno de sus progenitores.

TERCERO.-No existe inconveniente en retrasar la hora de recogida de las hijas por el padre hasta las 18 horas durante el disfrute de las visitas los martes y jueves, ante la dificultad que manifiesta para hacerlo en el horario fijado en la instancia debido a su jornada laboral. La apelada no ha mostrado objeción de fondo sobre el particular. No puede pasarse por alto el cambio en la petición respecto a la efectuada en primera instancia, allí se interesó la recogida a las 16,30 horas y ahora a las 17 o 18 horas, sin alegar razón alguna que justifique ese cambio. No obstante, nos encontramos ante materia no sujeta al principio dispositivo, por afectar a menores ( artículo 752 LEC ), lo cual lleva a admitir el cambio a las 18 horas y el lugar de recogida en el domicilio materno, pensando exclusivamente en el interés de las niñas, a fin de evitar retrasos en su recogida que solo redundarían en su perjuicio.

Distinta es la respuesta que debe darse a la pretensión de imponer a la apelada el pago de la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar. Esta cuestión, a diferencia de la anterior, se halla sometida a los principios de rogación, dispositivo y de preclusión, lo que significa que su falta de planteamiento en la instancia impide que pueda pronunciarse sobre ella la Sala debido a la naturaleza y ámbito del recurso de apelación. No es un nuevo juicio y las pretensiones en el planteadas han de sujetarse a los fundamentos de hecho y de derecho alegados en primera instancia, según establece el artículo 456 LEC , de aplicación conforme al apartado 4 del artículo 752 LEC .

CUARTO.-En lo demás el recurso no puede prosperar. La cuantía de la pensión alimenticia es proporcionada a las necesidades de las menores y a la cantidad que el propio apelante admitió venia entregando a la madre para atender a las necesidades de las niñas, según refleja la sentencia apelada. La diferencia en el pago de los gastos extraordinarios responde al carácter mancomunado de la obligación de alimentos en caso de dos o más obligados y al criterio de proporcionalidad que el artículo 145 CC establece para este supuesto ('se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'), proporción exigida igualmente por el artículo 146 CC .

El derecho a la pensión compensatoria surge de la situación de desequilibrio que acertadamente aprecia la sentencia apelada. La esposa carece de trabajo y se ha dedicado al cuidado de la casa y las niñas durante el matrimonio, mientras que el esposo mantiene el mismo trabajo en la construcción que le permitía hacer frente a las necesidades familiares y abonar la cuota hipotecaria. La cuantía de la pensión y su duración son adecuadas para paliar el desequilibrio y permitir el acceso de la esposa al mercado laboral.

QUINTO.-No se efectúa expresa imposición de costas porque la especial naturaleza de los derechos en conflicto afectantes a menores lleva a apreciar cuestión dudosa ( artículo 398 en relación con el 394 LEC ). Procede, finalmente, devolver a la parte apelante el depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eladio contra la sentencia, de fecha 11 de mayo y auto de aclaración de 28 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense , en autos de Juicio Divorcio 1.342/10, rollo de apelación 411/12, cuya resolución se modifica en el único extremo de señalar como hora y lugar de recogida de las menores por el padre los martes y jueves las 18 horas en el domicilio materno.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas del recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.